رای شماره‌ ۱۹۷۸ دیوان عدالت اداری؛ ابطال قسمت اول بند دوم دستورالعمل شماره ۱۹۴/۹۷/۲۴۲۰۲ـ ۱۳۹۷/۱۰/۹ مدیرکل درمان استان تهران سازمان تأمین اجتماعی که در آن اعلام شده «اساساً دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه‌ای محسوب نمی‌شود»

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای علی شاهدی علی آباد

موضوع شکایت و خواسته: ابطال دستورالعمل شماره ۱۹۴/۹۷/۲۴۲۰۲ـ ۱۳۹۷/۱۰/۹ مدیرکل درمان استان تهران سازمان تأمین اجتماعی درخصوص عدم محاسبه دوران خدمت سربازی به عنوان سابقه مشاغل سخت و زیان‌آور

گردش‌کار: ۱ـ شاکی به موجب دادخواستی ابطال دستورالعمل شماره ۱۹۴/۹۷/۲۴۲۰۲ـ ۱۳۹۷/۱۰/۹ مدیرکل درمان استان تهران سازمان تأمین اجتماعی درخصوص عدم محاسبه دوران خدمت سربازی به عنوان سابقه مشاغل سخت و زیان‌آور را خواستار شده و در جهت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«با سلام احتراماً مستحضر می‌دارد: اینجانب از تاریخ ۱۳۷۶/۲/۲ الی ۱۳۷۷/۱۰/۲ بدون در نظر گرفتن دوره آموزش خدمت سربازی (به مدت ۲۰ ماه) به عنوان پرستار وظیفه در بیمارستان امام سجاد (ع) ناجا خدمت کرده‌ام و پس از آن نیز از تاریخ ۱۳۷۶/۳/۱۹ تا به امروز در بیمارستان فیاض بخش تهران مشغول به خدمت و کار هستم. جمع این ایام بیش از ۲۰ سال می‌باشد. بر همین مبنا و بر اساس مصوبه شماره ۱۰۱۴۱۴/ت/۵۱۲۳۱ـ ۱۳۹۵/۸/۱۷ هیأت وزیران که دلالت بر تعیین مشاغل سخت و زیان‌آور و درجه آنها در بیمارستانها و مراکز بهداشتی و درمانی مشمول قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی و معلولین عادی و شاغلین مشاغل سخت و زیان‌آور مصوب ۶۷ و تبصره ۳ ماده واحده مذکور از بیمارستان و سازمان تأمین اجتماعی درخواست صدور حکم بازنشستگی پیش از موعد با لحاظ ۲۰ سال سابقه مشاغل سخت و زیان‌آور نمودم که درخواست اینجانب مورد اجابت مسؤولین و رؤسای بیمارستان، مدیریت کل درمان استان تهران و بخش اداری سازمان تأمین اجتماعی (اداره کل تأمین اجتماعی استان تهران) قرار نگرفته و با این استدلال که دوره سربازی به استثنای حضور در جبهه‌های حق علیه باطل جزو مشاغل سخت و زیان‌آور محسوب نمی‌شود. (اولاً شغل محسوب نمی‌شود. ثانیاً به فرض شغل بودن، سخت و زیان‌آور نیست) از صدور حکم بازنشستگی اینجانب (پیش از موعد) امتناع نمودند.

اخیراً مدیرکل درمان استان تهران سازمان تأمین اجتماعی طی دستورالعمل شماره ۱۹۴/۹۷/۲۳۲۰۲ـ ۱۳۹۷/۱۰/۹ دستور عدم محاسبه دوران خدمت سربازی به عنوان سابقه مشاغل سخت و زیان‌آور را صادر و ابلاغ آن را به تمامی بیمارستان‌ها، دی کلینیک‌ها، پلی کلینیک‌ها و درمانگاه‌ها و غیره مورد حکم قرار داده است؛ به طوری که دستورالعمل مذکور به ضرر و ناقض حقوق مکتسبه اینجانب و سایر شهروندان ذیحق می‌باشد؛ به دلایل ذیل:

۱ـ پرستاری ماهیتاً و ذاتاً جزو مشاغل سخت و زیان‌آور است، صرفنظر از مکان و محل ارائه این خدمت. نه تنها پرستار وظیفه (در نظام) به لحاظ بالینی همان کارهایی را انجام می‌دهد که پرستار بیمارستان‌های غیر نظامی، بلکه به علت نوع مجروحیت و صدمات جنگی و مأمورین نظامیان و لزوم مراقبت‌ها و رسیدگیهای ویژه از آنها، پرستاری در این نوع بیمارستان‌ها طاقت فرساتر می‌باشد. آنچه که سختی و زیان‌آور بودن پرستاری در بیمارستانهای نظامی را بیشتر و غیر قابل تحمل‌تر می‌نماید اینست که پرستار بیمارستانهای غیر نظامی در هفته موظف به ارائه خدمت به مدت ۴۴ ساعت می‌باشد در حالی که در بیمارستان‌های نظامی به علت حاکمیت مقررات خشک و آمره نظام (به امر آمر قانونی) پرستاران وظیفه لاجرم به ارائه خدمت، بسیار بیشتر از ۴۴ ساعت و در مواردی غالب دو شیفته محکوم می‌باشند.

۲ـ قانونگذار خدمت سربازی را در مفهوم عام و به معنی الاعم جزو مشاغل سخت و زیان‌آور ندانسته است نه در موارد خاص و استثنایی مثل پرستاری که موضوعاً، ذاتاً و ماهیتاً سخت و زیان‌آور است. هر اصلی استثنایی دارد.

۳ـ در دستورالعمل موضوع خواسته از یک طرف مستنداً به تبصره ۲ ماده ۱۴ قانون کار گذراندن دوره سربازی را در جبهه، سخت و زیان‌آور دانسته شده است و از طرف دیگر بازنشستگی امثال اینجانب را به جهت اینکه کارمند محسوب می‌شویم مشمول قانون کار ندانسته است. سؤال اینست که چطور می‌شود که از یک قانون واحد دو برداشت متناقض و متعارض شود؟ از یک طرف ما را در بحث سربازی مشمول قانون کار می‌دانند و در خصوص بازنشستگی ما را از قانون کار مستثنی و خارج می دارند. آیا این خلط مبحث، مغالطه کاری و سفسطه نیست؟

۴ـ در بند ۲ دستورالعمل مذکور سابقه در تأمین اجتماعی را منوط به دریافت مزد در قبال انجام کار و رابطه استخدامی لحاظ کرده و دوره سربازی را فاقد رابطه با نیروهای مسلح دانسته و ذکر کرده‌اند دوره سربازی سابقه بیمه‌ای محسوب نمی‌شود تا امکان محاسبه آن به عنوان سخت و زیان‌آور محسوب شود؛ در اینخصوص معروض می‌دارد:

اولاً: ما در دوره خدمت از نظام مثل هر سرباز یا افسری حقوق می گرفتیم (به معنی الاخص) اما نه مزد واقعی شغل سخت و طاقت فرسای پرستاری. اتفاقاً عدم دریافت مزد واقعی در خدمت سربازی (به معنی مزدی که عدالتاً و انصافاً ما به ازای خدمت ارائه شده ـ چه بسا بیشتر از یک پرستار معمولی ـ باشد) وصف سخت و زیان‌آور بودن آن را دو چندان می‌کرد.

ثانیاً: بیمه درمانی داشتیم.

ثالثاً: این حرف خلاف واقع است. چون سازمان تأمین اجتماعی ما به التفاوت بیمه سالهای خدمت سربازی را از ما گرفته است و ۲ سال خدمت را به عنوان سابقه قبول کرده است و سابقه پذیرفته شده در احکام حقوقی اینجانب دلیل این مدعا است.

۵ ـ طبق قانون نحوه بازنشستگی جانبازان انقلاب اسلامی و جنگ تحمیلی و شاغلین مشاغل سخت و زیان‌آور؛ شاغل می‌تواند در صورتیکه وظایف انجام شغل باعث بروز مشکلات جسمی یا روحی شود با حداقل ۲۰ سال سابقه خدمت درخواست بازنشستگی کند. که اینجانب به دلیل مدارک و پرونده‌های پزشکی پیوست درخواست بازنشستگی دارم که متأسفانه مورد موافقت مقامات ذیربط قرار نگرفته و از این حیث نیز بازنشستگی پیش از موعد اینجانب مورد پذیرش واقع نشد. (اینجانب در این مدت از ناحیه کلیه و قلب دچار مشکل جسمی و روحی شده‌ام)

۶ ـ در آخر مستحضر می‌دارد که اینجانب به علت گذراندن دوره سربازی در حرفه پرستاری از گذراندن دوره طرح که از مقدمات لازم اشتغال به مشاغل پزشکی و پیراپزشکی است معاف گردیده‌ام. آیا همین نکته کافی نیست؟ بنا به مراتب مذکور و با عنایت به قوانین و مقررات مربوط و با التفات به سوابق اشتغال اینجانب به شغل سخت و زیان‌آور پرستاری (۱۸ سال و ۶ ماه در بیمارستان فیاض بخش و ۲۰ ماه در بیمارستان امام سجاد (ع) ناجا = مجموعاً بیش از ۲۰ سال) تقاضای صدور حکم به شرح ستون خواسته را از محضر عالی مقام دارد.»

متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر می‌باشد:

«ریاست محترم بیمارستان …

ریاست محترم دی کلینیک/ پلی کلینیک/درمانگاه …

موضوع: عدم محاسبه دوران خدمت سربازی به عنوان سابقه مشاغل سخت و زیان‌آور

سلام علیکم

احتراماً؛ درخصوص احتساب سابقه دوران سربازی در زمره اشتغال در مشاغل سخت و زیان‌آور به آگاهی می‌رساند:

۱ـ براساس تبصره ۲ ماده ۱۴ قانون کار، آن دسته از بیمه شدگانی که خدمت نظام وظیفه خود را در جبهه‌های حق علیه باطل نموده یا حضور داوطلبانه در جبهه داشته باشند سوابق خدمتی آنها جزء کارهای سخت و زیان‌آور محسوب می‌گردد. بنابراین چنانچه همکاری دوران خدمت سربازی خود را در بیمارستان یا مراکز درمانی به عنوان پرستار، بهیار و کمک بهیار وظیفه گذرانده است این سابقه به عنوان مشاغل سخت و زیان‌آور محسوب نمی‌شود.

۲ـ مطابق بند (الف) ماده ۴ قانون تأمین اجتماعی، ایجاد سابقه در صندوق تأمین اجتماعی منوط به دریافت مزد یا حقوق در قبال انجام کار و به عبارتی وجود رابطه قراردادی یا استخدامی می‌باشد. با توجه به اینکه دوره سربازی افراد مشمول نظام استخدامی خاصی نبوده و فاقد رابطه قراردادی با سازمان نیروهای مسلح می‌باشند در نتیجه اساساً دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه‌ای محسوب نمی‌شود تا امکان محاسبه آن به عنوان سخت و زیان‌آور ممکن گردد. از آنجایی که سازمان تأمین اجتماعی دارای آیین‌نامه استخدامی خاص می‌باشد، کارکنان سازمان از جمله کادر پرستاری رسمی و پیمانی مشمول قانون فوق مذکور خواهند شد لذا این گروه از مشمولین منصرف از قانون کار و بالتبع تبصره ۲ ماده ۷۶ قانون تأمین اجتماعی و ماده واحده قانون اصلاح تبصره ۲ الحاقی ماده ۷۶ و آیین‌نامه اجرایی مشاغل سخت و زیان‌آور می‌باشند. مقتضی است دستور فرمایید مراتب به نحو مطلوب جهت بهره‌برداری به همکاران مشمول اطلاع رسانی گردد. مدیر کل درمان استان تهران»

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر امور حقوقی و دعاوی سازمان تأمین اجتماعی طی لایحه شماره ۷۱۰۰/۹۸/۵۴۳۹ ـ ۱۳۹۸/۹/۱۶ توضیح داده است که:

«۱ـ شاکی در بخشی از دادخواست تقدیمی عنوان داشته که سوابق ایام خدمت سربازی به عنوان پرستار وظیفه در بیمارستان امام سجاد (ع) ناجا خدمت نموده بعنوان سخت و زیان‌آور محسوب و با جمع سوابق اشتغال در بیمارستان فیاض بخش، تقاضای ابطال دستورالعمل شماره ۲۴۲۰۲‏/۹۷‏/۱۹۴ـ ۹‏/۱۰‏/۱۳۹۷ مدیر کل درمان استان تهران و بازنشستگی درمشاغل سخت را دارد. در این ارتباط لازم به توضیح است که استنباط شاکی از بخشنامه معترض عنه صحیح نمی‌باشد.

۱‏ـ۱‏ـ تبصره ۲ ماده واحده قانون اصلاح تبصره ماده ۱۴ قانون کار و الحاق یک تبصره به آن (مصوب ۳۰‏/۱‏/۱۳۸۳) مقرر نموده، آن دسته از بیمه‌شدگانی که مشمول اصلاحیه تبصـره ۲ ماده ۷۶ قانون تأمین اجتماعی مصوب ۱۴‏/۷‏/۱۳۸۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام هستند به شرط آن که خدمت نظام وظیفه خود را در جبهه‌های نبرد حق علیه باطل طی نموده یا حضور داوطلبانه در جبهه داشته باشند سوابق خدمتی آنان جزء کارهای سخت و زیان‌آور محسوب می‌شود.

و در ادامه ماده ۴ آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح تبصره ماده ۱۴ قانون کار و الحاق یک تبصره به آن (مصوب ۸‏/۴‏/۱۳۸۴) مقرر داشته، بیمه‌شدگانی که در کارهای سخت و زیان‌آور اشتغال دارند به شرط آنکه تمام یا قسمتی از خدمت نظام وظیفه خود را در جبهه‌های نبرد حق علیه باطل گذرانده یا حضور داوطلبانه در جبهه داشته باشند سوابق خدمتی آنها بر اساس قانون اصلاح تبصره (۲) الحاقی ماده (۷۶) قانون اصلاح مواد (۷۲) و (۷۷) تبصره ماده (۷۶) قانون تأمین اجتماعی مصوب ۱۳۷۹ به عنوان سوابق اشتغال در کارهای سخت وزیان‌آور محسوب می‌شود.

بنابراین با توجه به اینکه نامبرده طبق اظهارات خود از تاریخ ۲‏/۲‏/۱۳۷۶ لغایت ۲۰‏/۱۰‏/۱۳۷۷ به مدت ۲۰ ماه در بیمارستان امام سجاد (ع) به عنوان پرستار وظیفه گذرانده است این سابقه بنابه دلایل ذیل بعنوان مشاغل سخت وزیان‌آور محسوب نمی‌گردد.

اولاً: ماده ۴ قانون تأمین اجتماعی مشمولین این قانون را احصاء نموده است، که مطابق بند (الف) ماده ۴ قانون تأمین اجتماعی، ایجاد سابقه در سازمان تأمین اجتماعی منوط به دریافت مزد یا حقوق درقبال انجام کار و به عبارتی وجود رابطه قراردادی یا استخدامی می‌باشد. با توجه به اینکه در دوره سربازی افراد مشمول نظام استخدامی خاص نبوده و فاقد رابطه قراردادی با سازمان نیروهای مسلح می‌باشند در نتیجه اساساً دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه پردازی محسوب نمی‌شود تا امکان محاسبه آن به عنوان سخت و زیان‌آور (پرستار وظیفه) محسوب گردد.

ثانیاً: از آنجائی که سازمان تأمین اجتماعی دارای آیین‌نامه استخدامی خاص خود می‌باشد، کارکنان سازمان تأمین اجتماعی از جمله پرستاران رسمی و پیمانی مشمول قانون فوق‌الذکر خواهند شد لذا این گروه از مشمولین تأمین اجتماعی به دلیل حاکمیت قانون خاص، منصرف از قانون کار و بالتبع تبصره ۲ ماده ۷۶ قانون تأمین اجتماعی و ماده واحده قانون اصلاح تبصره ۲ الحاقی ماده ۷۶ و آیین‌نامه اجرایی مشاغل سخت و زیان‌آور می‌باشند.

۲‏ـ از آنجائی که سازمان تأمین اجتماعی یک نهاد عمومی غیر دولتی با استقلال اداری و مالی است که به موجب ماده ۱۱۷ قانون مدیریت خدمات کشوری از قانون مذکور خارج شده است و دارای آیین‌نامه استخدامی خاص خود می‌باشد، لذا با عنایت به اینکه در قانون تأمین اجتماعی و آیین‌نامه استخدامی سازمان مقرره‌ای در خصوص احراز شرایط بازنشستگی پیش از موعد پیش‌بینی نشده است، لیکن حسب ماده ۱۱۴ قانون تأمین اجتماعی، «ضوابط سنی و مدت خدمت برای احتساب مستمری بازنشستگی کارکنان سازمان قبل از موعد مقرر تابع ضوابط و مقررات قانون استخدام کشوری و تغییرات و اصطلاحات بعدی آن خواهد بود.» از آنجائی که قانون مدیریت خدمات کشوری اکنون جایگزین قانون استخدامی کشوری شده است لذا جهت احراز بازنشستگی کارکنان سازمان در صورتی که پیش از موعد باشد بایستی حسب قانون مزبور اقدام نمود.

حسب تبصره ۱ ماده ۱۰۳ قانون مدیریت خدمات کشوری، مقرر گردیده سابقه مذکور در بند (الف) و همچنین شرط سنی مزبور در بند (ب) برای متصدیان مشاغل سخت و زیان‌آور و جانبازان و معمولان تا پنج سال کمتر می‌باشد و شرط سنی برای زنان منظور نمی‌گردد. بنابراین با توجه به بندهای (الف و ب) ماده ۱۰۳ قانون مدیریت خدمات کشوری، در صورتی که شاغلین در مشاغل سخت و زیان‌آور و جانبازان و معولان بیست و پنج سال سابقه پرداخت حق بیمه داشته باشند، زنان بدون لحاظ شرط سنی می‌توانند بازنشسته شوند که طی دادنامه شماره ۷۷۹ الی ۷۸۱ مورد تأیید هیأت عمومی دیوان عدالت اداری قرار گرفته است در این راستا وفق مفاد دادنامه شماره ۷۷۹ الی ۷۸۱ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، کارکنان سازمان تأمین اجتماعی بر حسب آیین‌نامه استخدامی سازمان، از حیث مقررات مربوط به نحوه بازنشستگی مشاغل سخت و زیان‌آور به دو گروه به شرح ذیل تقسیم می‌گردند.

گروه اول: مشمولین آیین‌نامه استخدامی مذکور، که تابع مقررات مربوط به دستگاههای اجرایی براساس ارجاع قانون تأمین اجتماعی می‌باشند، لذا مفاد تبصره ۱ ماده ۱۰۳ قانون مدیریت خدمات کشوری جهت احراز شرایط بازنشستگی این گروه از کارکنان حاکم و ملاک عمل می‌باشد.

گروه دوم: مشمولین ماده ۲۰ آیین مزبور، که از شمول آیین‌نامه خارج و مشمول قانون کار می‌باشند و قانون اصلاح تبصره ۲ ماده ۷۶ قانون تأمین اجتماعی مصوب ۱۳۸۰ در خصوص بازنشستگی آنان حاکم می‌باشد.

بنابراین با توجه به مطالب پیشگفت و احکام کارگزینی ضمیمه دادخواست، شاکی مستخدم رسمی در زمره مشمولین گروه اول بوده و احراز ۲۵ سال سابقه خدمت قابل قبول جهت بازنشستگی ایشان برابر دادنامه یادشده الزامی می‌باشد، لذا به دلیل اینکه فاقد ۲۵ سال سابقه خدمت می‌باشد بازنشستگی شاکی به استناد ضوابط فوق‌الذکر امکان‌پذیر نمی‌باشد. با عنایت به مراتب فوق و اینکه بخشنامه معترض عنه کاملاً منطبق با قوانین و مقررات مربوطه بوده و موارد استنادی شاکی بلا دلیل می‌باشد. تقاضای رسیدگی و رد شکایت مطروحه مورد استدعاست.»

  در اجرای ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ پرونده به هیأت تخصصی کار، بیمه و تأمین اجتماعی دیوان عدالت اداری ارجاع می‌شود و هیأت مذکور به موجب دادنامه شماره ۹۹۰۹۹۷۰۹۰۶۰۱۰۸۹۷ـ ۱۳۹۹/۸/۵ بند ۱ و قسمت دوم بند ۲ مصوبه معترض عنه را قابل ابطال تشخیص نداد و رأی به رد شکایت صادر کرد. رأی مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری و یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت.

«رسیدگی به قسمت اول بند ۲ مصوبه معترض عنه در دستور کار هیأت عمومی قرار گرفت.»

هیأت عمومی دیـوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۹/۱۲/۵ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

براساس ماده ۳۴ قانون استخدام کشوری اصلاحی مصوب ۱۳۵۷ و ماده ۹۵ قانون تأمین اجتماعی مصوب ۱۳۵۴ و تبصره ۱ ماده ۱۴ قانون کار اصلاحی مصوب ۱۳۸۳ مدت خدمت نظام وظیفه شاغلین مشمول قانون کار یا شرکت داوطلبانه‌ آنان در جبهه قبل از اشتغال و یا حین اشتغال جزو سوابق خدمتی آنان نزد سازمان تأمین اجتماعی محسوب می‌گردد. اعتبار مورد نیاز برای اجرای این قانون از محل دریافت ‌میانگین حق بیمه دو سال آخر فرد بیمه شده تأمین می‌گردد. بنابراین قسمت اول بند ۲ مصوبه معترض عنه که علی‌الاطلاق بیان نموده: «اساساً دوره سربازی به عنوان سابقه بیمه‌ای محسوب نمی‌شود» مغایر مواد قانونی مذکور و خارج از حدود صلاحیت مرجع صدور آن است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی