نقدِ رأیِ دیوان عدالت اداری مبنی بر ابطال محدودیت حریم میراث فرهنگی

نقدی بر رأی صادره از شعبه اول دیوان عدالت اداری؛

ابطال محدودیت حریم میراث فرهنگی

به قلمِ پرهام مهرآرام

پایگاه خبری اختبارـ ضرورتِ مطالعه آراء صادره از محاکم قضایی بر هیچ حقوق‌خوانده‌ای پوشیده نیست. اما مهم‌تر از مطالعه آراء، مطالعه تحلیل‌ها و نقدهایی است که بر این آراء وارد می‌شود و منتقدان و اندیشمندان در خصوص این مهم قلم‌فرسایی‌ می‌کنند. در این مقاله سعی بر آن است تا رأیی در خصوص «ابطال محدودیت حریم میزاث فرهنگی» که توسط دیوان عدالت اداری صادر شده است، مورد بررسی و تحلیل حقوقی قرار گیرد.

در ادامه رأی صادره از شعبه اول دیوان عدالت اداری و نقدِ رأی مذکور را به قلم‌ پرهام مهرآرام (دانشجوی دکتری حقوق عمومی دانشگاه شهید بهشتی) را می‌خوانیم.

نقد و بررسی:

رأی صادره از نظر شکلی و محتوایی می‌تواند مورد نقد واقع شود. در یک بررسی مختصر شکلی باید اشاره کرد که دلایل ارائه‌شده در قالب اولاً تا سادساً دارای انسجام درونی نبوده و در مواردی هم‌پوشانی دارند.

فارغ از انتقادات شکلی ظاهراً می‌توان بر استدلالات آن نیز نقدهایی را وارد کرد:

۱.پذیرش اعاده دادرسی در پرونده مطروحه،‌بحث‌برانگیز است. بر اساس ماده ۹۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری (مصوب ۲۵/۳/۱۳۹۲) اعاده دادرسی در موارد زیر امکان‌پذیر می‌باشد:
الف) حکم، خارج از موضوع شکایت صادر شده باشد؛
ب) حکم به مزان بیش از خواسته صادر شده باشد؛
ج) در مفاد حکم، تضاد وجود داشته باشد؛
د) حکم صادرشده با حکم دیگریی در خصوص همان دعوا و اصحاب آن که قبلا توسط همان شعبه یا شعبه دیگر صادر شده است متعارض بوده بدون آنکه سبب قانونی موجب این تمایز باشد؛
هـ) حکم مستند به اسنادی باشد که پس از صدور، جعلی بودن یا عدم اعتبار آن‌ها به موجب حکم مراجع صالح قانونی ثابت شده باشد؛
و) پس از صدور حکم، اسناد و دلایلی به دست آید که دلیل بر حقانیت درخواست‌کننده اعاده دادرسی باشد و ثابت شود اسناد و دلایل یادشده در جریان رسیدگی در اختیار وی نبوده است. در پرونده مطروحه،‌بند آخر سبب اعاده دادرسی بوده است. اعاده دادرسی در دعاوی مدنی هم تقریبا از چنین مواردی تبعیت می‌کند و در بند ۷ ماده ۴۲۶ آیین دادرسی مدنی ۱۳۷۹ یک از جهات اعاده دادرسی زمانی است که پس از صدور حکم اسناد و مدارکی به دست آید که دلیل حقانیت درخواست‌کننده اعاده دادرسی باشد و ثابت شود اسناد و مدارک یادشده در جریان دادرسی مکتوم بوده و در اختیار متقاضی نبوده است.

حال این پرسش مطرح می‌شود که: تأمین دلیل با استفاده از نظر کارشناس درباره موقعیت املاک مجاور و میزان ساخت آن‌ها یا چگونگی امکان ساخت بنا در ملک مورد نظر،‌سند مکتوم در جریان دادرسی بدوی ـ که در اختیار متقاضی نباشد ـ محسوب می‌شود؟ با توجه به آنکه در جریان رسیدگی اولیه، خواهان از شعبه بدوی تقاضای کارشناسی کرده است آیا عدم ارجاع به نظر کارشناس در آن مقطع توسط شعبه صادرکننده رأی بدوی به معنای عدم نیاز به آن مثلاً به‌دلیل روشن بودن قضیه مطروحه نبوده است؟ در آن صورت می‌توان دوباره بعد از رسیدگی با ارجاع امر به کارشناس درباره مسائلی مرتبط با موقعیت ملک که همواره از ابتدای رسیدگی بدوی قابل بررسی بوده است و شرط مکتوم بودن در آن مستتر نیست تقاضای اعاده دادرسی کرده و پرونده را دوباره به جریان انداخت؟ به‌نظر می‌رسد در مورد مطرح‌شده دلیل جدیدی که مکتوم بوده باشد کشف نگردیده و نظر کارشناسی در این پرونده دارای شرایط لازم برای صدور قرار قبولی اعاده دادرسی نبوده است.

۲. به فرض آنکه صدور قرار پذیرش اعاده دادرسی صحیح بوده باشد، رسیدگی و مخارج استدلالات مطرح‌شده در دادگاه نیز می‌تواند مورد نقد قرار گیرد. محور اصلی استدلالات دادگاه را حمایت از حقوق مالکانه خواهان دربر‌می‌گیرد. قاضی در بخش «اولاً»،‌مالکیت خواهان را ثابت می‌کند و سپس در بخش «رابعا» خدشه‌ناپذیری و حرمت این حق را با توسل به قوانین مختلف خاطرنشان کرده است. در نهایت، وجود موجبی قانونی را که به‌وسیله آن، سازمان میراث فرهنگی بتواند محدودیتی بر حقوق مالکانه ایجاد کند با توسل به نظر مشورتی شورای نگهبان و غیرشرعی اعلام کردن قانون حفظ آثار ملی (مصوب ۱۳۰۹/۸/۱۲) انکار می‌کند. دو نکته در این راستا قابل ذکر است. اگرچه ثبت آثار ملی تا آن‌جا که مرتبط با مالکیت خصوصی باشد توسط نظر مشورتی ۶۰۷۶ شورای نگهبان خلاف شرع اعلام شده است و با آنکه در پرونده‌های بسیاری به این نظر برای بطلان ثبت اثر اسناد داده شده است، باید در نظر گرفت که هم موضع‌گیری‌های جدید شورای نگهبان و هم آراء صادره از طرف دیوان، بیانگر فاصله گرفتن از این نظر اولیه بوده است. اساساً به‌نظر می‌رسد شورای نگهبان در دهه ۶۰ یک دیدگاه حداکثری در حمایت از مالکیت خصوصی داشته که در دهه‌های بعدی از آن‌ها عدول کرده است. پذیرش چنین دیگاه جدیدی را با تأیید قوانین محدودکننده حقوق مالکانه بسیاری در زمینه‌های محیط‌زیست، راه و راه آهن و شهرسازی در دهه‌های اخیر  توسط این شورا می‌توان نشان داد. همچنین در راستای حفاظت از میراث فرهنگی قانون مجازات اسلامی (تعزیرات) مصوب ۱۳۷۵ مواد ۵۵۸ ـ ۵۷۰ را به مجازات مرتکبین جرایم علیه آثار ملی و میراث فرهنگی اختصاص داده است. در ماده ۵۶۹ این قانون اظهار شده است در صورتی‌که ملک تخریب‌شده شخصی باشد و مالک از ثبت ‌آن به‌عنوان آثار ملی بی‌اطلاع باشد از مجازات‌های مقرره در مواد فوق معاف است. از آن‌جا که این قانون به تأیید شورای نگهبان رسیده است باید بپذیریم که این شورا ثبت ملی املاک خصوصی را پذیرفته است در غیر این‌صورت تعیین مجازات برای مالک آن در صورت تخریب،‌ فاقد معنا می‌بود زیرا خودِ ثبت، خلاف شرع است. در نتیجه، شورای نگهبان به‌طور ضمنی از نظر اولیه خود درباره ثبت آثار عدول کرده است. علاوه بر تمامی موارد گفته‌شده از آن‌جا که شکایت اصلی درباره تعیین حریم می‌باشد، قانون ۱۳۰۹ و نظر شورای نگهبان مستقیماً به آن مربوط نمی شود۱غ چراکه اثر ثبت‌شده در فهرست آثار ملی نه ملک خواهان بلکه باغ فردوس است که حتی اگر مالک خصوصی داشته باشد درخواست ابطال ثبت به درخواست مالک آن باغ امکان‌پذیر می‌باشد. قانون مورد استناد برای تعیین حریم یک اثر توسط سازمان میراث فرهنگی قانون اسانامه میراث فرهنگی ۱۳۶۷ و آیین‌نامه‌های مرتبط است. اگر دادگاه قصد ابطال تعیین حریم را با توسل به ابطال عمل ثبت اثر در فهرست آثار ملی می‌داشت، ابتدا باید جداگانه به این امر می‌پرداخت که ـچنانکه گفته شد ـ موکول به درخواست مالک خصوصی بنای عمارت باغ فردوس (در صورتی‌که این بنا مالک خصوصی داشته باشد) می‌باشد مگر آنکه قاضی از نظر مشورتی شورای نگهبان تنقیح مناط کرده باشد و حکم آن را به بند ۱۱ ماده ۳ قانون اساسنامه میراث فرهنگی (از جهت محدود کردن مالکیت) که خود مورد تأیید نظر شورای نگهبان بوده است تسری داده باشد. البته این امر، قابل قبول نیست و در ادامه به آن بیشتر خواهیم پرداخت.

۳. این‌گونه ادعا شده است که به‌موجب تنقیح مناط از ماده ۳ قانون حفظ آثار ملی ۱۳۰۹ ـ چنانکه گذشت، از دید قاضی در مورد مالکیت خصوصی قابلیت استناد ندارد ما اینک ز آن تنقیح مناط شده است ـ که فرایند تعیین حریم هم باید سازمان میراث فرهنگی تصمیم اخذشده را به مالک اطلاع داده و به او فرصت اعتراض بدهد. ظاهراً تنقیح مناط در این مورد درست نمی‌باشد. الغای خصوصیت و تنقیح مناط در این‌مورد درست نمی‌باشد. الغای خصوصیت و تنقیح مناط، تنها درباره نصوصی صحیح است که ظهور در اختصاص نداشته باشد. از این‌رو، امام خمینی در مباحث اجتهاد و تقلید، پس از نقل روایتی از امام صادق (ع) و تأکید بر اینکه مورد آن باب قضاوت و حکومت است می‌گویند الغای خصوصیت در صورتی تحقق می‌یابد که از نظر عرف، حکومت دارای وضعیت اختصاصی نباشد در غیر این‌صورت، تنقیح مناط در مواردی‌که اختصاصی بودن آن اِحراز شود بلاوجه است. حتی اگر احتمال اختصاص بدهیم به دلیل آنکه مانع از قطع پیدا کردن به عمومیت مناط است نمی‌توان تنقیح مناط کرد.

در مورد پیش رو قانون حفظ آثار ملی ۱۳۰۹ به دلیل محدودیت‌های خاصی که بر حقوق مالکانه ایجاد می‌کند از جمله عدم امکان مرمت و تجدید بنا یا تخریب و محدودیت‌های دیگر ظهور در اختصاص دارد. هیچ‌کدام از این محدودیت‌ها درباره ملکی که در حریم باغ فردوس است اِعمال نمی‌شود جز محدودیت در ارتفاع یا اندازه بنا. این در حالی است که چنین محدودیت‌هایی در بسیاری از قوانین شهرداری و در ارائه طرح‌های جامع و تفصیلی بر مالکان تحمیل می‌شود بدون آنکه به تک‌تک آن‌ها ابلاغ شده و فرصت شکایت داده شود. نتیجه آنکه، قانون حفظ آثار ملی ۱۳۰۹ به سبب محدود کردن منحصر به فرد و جدی مالکیت دارای وضعیت اختصاصی است که امکان تنقیح مناط را سلب می‌کند.

۴. یکی از دلایل ارائه‌شده توسط قاضی صادرکننده رأی، عدم دفاع مؤثر خوانده در اثبات واقع شدن ملک درر حریم درجه ۱ باغ فردوس و در رد نظریه کارشناسی است. علی‌الظاهر استدلال صورت‌گرفته‌شده در هر دو مورد دارای مشکلات اساسی است. در مورد واقع شدن ملک در حریم درجه ۱ باغ فردوس، خواهان خود را با ارائه نسخه‌ای از برگ کنترل فنی دستور نقشه صادره از شرکت خدمات الکترونیکی ۰۱۰۱ مربوط به شهرداری منطقه ۱ تهران که نشانگر واقع شدن ملک در حریم درجه ۱ عمارت باغ فردوس است، خوانده را از ارائه دلیل دیگر بی‌نیاز کرده است. این سند در هنگام اعاده دادرسی ضمیمه پرونده بوده است. در مورد نظر کارشناس هم این نظر فاقد اطلاعات جدید یا چالش‌برانگیزی درباره ثبت حریم بوده که دفاع مؤثری را بطلبد بلکه صرفاً به موقعیت ملک  وضعیت املاک اطراف پرداخته است.

۵. قاضی صادرکننده رأی در تأیید نظر کارشناس مبنی بر ساخت بناهایی با ارتفاع بیش از ۹ متر که گاهی ۴، ۵ و ۶ طبقه هم هستند. ایجاد محدودیت برای مالک را نمونه‌ای از تبعیض ناروا دانسته است چراکه اگر رعایت این حریم لازم می‌بود همگی باید رعایت می‌کردند و نه صرفاً خواهان. به‌نظر می‌رسد می‌توان نظر مخالفی را ابراز داشت. عدم رعایت حریم توسط املاک مجاور می‌تواند دلایل متفاوتی داشته باشد. درصورتی‌که سازمان میزاث فرهنگی یا هر نهاد دیگری در انجام وظیفه خود در شناسایی، ثبت و پاسداشت این حریم، اهمال کرده باشد این قصور نمی‌تواند مبنایی برای ابطال عمل مشروع و قانونی سازمان در موارد دیگر باشد. استدلال به‌عم‌آمده در این راستا به این معناست که هر گاه فرد یا نهادی مرتکب اهمالی گردد یا تخلفی کند مورد پیگیری واقع نشود باید چنین اجازه‌ای را به دیگر شهرد=وندان و نهادها هم بدهیم تا از تبعیض ناروا جلوگیری شود؛ و در صورتی‌که موقعیت خاص آن بناها به‌گونه‌ای بوده است که امکان ساخت به‌شیوه‌ای متفاوت را فراهم می‌کرده، این امر توجیه‌گر نحوه برخورد متفاوت با املاک مجاور بوده است.

در پایان می‌توان گفت در زمینه میراث فرهنگی، نظام حقوقی ما دچار ناکارآمدی‌های بسیاری هم در بعد قانونگذاری و هم در بعد نظارت قضایی شده است. این امر، خود را در آراء صادره متعارض نشان داده و زمینه‌ساز سلیقه‌ای شدن و دخالت دادن نظرات شخصی و حتی غیرعلمی در تصمیم‌گیری‌های قضایی شده است و در نهایت، به بی‌اعتبار شدن نظام قضایی و پایمال شدن حقوق افاد ختم خواهد شد. تا کنون پرونده‌های بسیاری درباره تعیین حریم آثار تاریخی، مطرح و مورد قضاوت واقع شده است که در قریب به اتفاق آن‌ها این امر از صلاحیت‌های ذاتی سازمان میراث فرهنگی شناخته شده و در نتیجه، رأی به عدم ورود دعوا داده شده است مانند دادنامه شماره ۹۱۰۰۹۹۷۰۹۰۰۱۰۱۹۸۳ مورخ ۱۳۹۱/۹/۲۰.

به ناگاه در یک پرونده با استناد به دلایلی چون نظر مشورتی شورا نگهبان که امکان استناد به آن برای قضات پیشین هم موجود بود این رویه کاملاً دگرگون می‌شود. این در حالی است که نظر مشورتی مورد استناد گاه در پرونده‌های مرتبط با ثبت اثر مورد استناد واقع می‌شود و گاه هم به آن اعتنایی نمی‌شود. حتی هواداران این نظر بارها در آراء خود علی‌رغم خلاف شرع دانستن این قانون در تعیین شرایط شکلی فرایند ثبت مانند ابلاغ یا رسیدگی به شکایت مالک همچنان این ماده را ملاک عمل خود قرار می‌دهند. چنین تشویشی در مواجه با منابع حقوق در نوع خود بی‌نظیر است. به‌نظر می‌رسد راه‌حل در یک تعیین موضع جدی توسط قانونگذار یا مقامات قضایی درباره جایگاه و اعتبار حقوقی این نظر است. نظام حقوقی ما باید صراحتاً موضع خود را درباره تلاقی منافع عمومی و خصوصی مشخص نماید آن هم به‌نحوی که این موضع روشن بتواند به شکلی یکنواخت توسط قضات به‌کار بسته شده و از تشویش آراء در پرونده‌های مشابه که بزرگ‌ترین نقیصه برای یم نظام حقوقی است بپرهیزد. در این راستا مطالعاتی در زمینه نظری تعارض یادشده مانند بسترهای فقهی و فلسفه حقوق اجتناب‌ناپذیر است تا به روشن‌تر شدن جنبه‌های تعارض کمک کند و البته این قانونگذار است که یک دیدگاه را در میان دیدگاه‌های رقیب می‌پذیرد. آنچه از دید یک حقوقدان حداقل شرایط یک نظام حقوقی کارآمد (حتی اگر نگوییم عادلانه) است اعمال یک ملاک مشخص در تمامی موارد مشابه است.

علاوه بر آن چنین نظام حقوقی نمی‌تواند به‌نحو مؤثری از میراث فرهنگی که بر اساس کنوانسیون راجع‌به حمایت از اموال فرهنگی در زمان مخاصمات مسلحانه مصوب ۱۴ می ۱۹۵۴ به مردمان کلیه جهان تعلق دارند و لطمه به آنان، لطمه به اموال فرهنگی کل بشریت است، محافظت کند.

منبع: فصلنامه رأی