مبنای سپردن حضانت طفل به پدر یا مادر

نظر اکثریت

مبنا مصلحت طفل و جلب منفعت است؛ چراکه آخرین اراده قانوگذار در مواد 41 و 45 از قانون حمایت خانواده بیان شده است و صراحتاً و مؤکداً از مصلحت طفل صحبت شده است به‌ویژه ماده 45 که بیان می‌دارد “رعایت غبطه و مصلحت کودکان و نوجوانان در کلیه تصمیمات دادگاه‌ها و مقامات اجرایی الزامی است”. همچنین با توجه به فرایند اصلاح ماده 1169 مشخص است که مصلحت طفل بر حق والدین اولویت دارد؛ چرا که ماده ۱۱۶۹ سابق بیان می‌داشت: برای نگهداری طفل مادر تا ۲ سال از تاریخ تولد اولویت خواهد داشت پس از انقضای مدت حضانت با پدر است؛ مگر نسبت به اطفال اناث که تا سال هفتم حضانت آنان با مادر خواهد بود” لذا در ماده سابق صرفاً حق والدین ملاک بود. ماده ۱۱۶۹ پیشنهادی مجلس در سال 82 مصلحت طفل را مورد توجه قرار داد: “برای حضانت و نگهداری طفل مادر تا سن هفت‌سالگی اولویت دارد و پس از آن در صورت حدوث اختلاف با رعایت مصلحت کودک و به تشخیص و تائید دادگاه می‌باشد” ماده پیشنهادی فوق به دلیل مغایرت با اصول شرع و قانون اساسی در شورای نگهبان مردود اعلام گردید و به مجلس بازگردانده شد ولی مجلس مصوبه پیشین را بار دیگر تصویب کرد و بدین‌جهت طرح برای تعیین تکلیف نهایی به مجمع تشخیص مصلحت ارجاع شد و نهایتاً ماده ۱۱۶۹ کنونی در سال ۸۲ به تصویب مجمع رسید؛ لذا مبنای مصلحت نه تنها در قانون حمایت خانواده بلکه در قانون مدنی نیز مورد توجه قرار گرفته است.

نظر اقلیت

مبنا دفع ضرر تحمل‌ناپذیر است؛ قانون مدنی حضانت را صراحتاً حق و تکلیف دانسته است و سلب حق حضانت از دارنده اولویت در حضانت نیازمند دلایلی از قبیل موارد منعکس در ماده 1173 می‌باشد. حضانت در فقه از آثار ولایت است و وقتی مقتضی حضانت موجود باشد تا زمانی که مانعی وجود نداشته باشد نمی‌توان از دارنده حق سلب حق نمود. از طرف دیگر اکتفا کردن به صرف مصلحت طفل می‌تواند آثار عملی نامناسبی داشته باشد. به این توضیح که در هر مورد که اشخاص حقیقی یا مؤسسات ثالث بتوانند امکانات رفاهی و تربیتی بهتری نسبت به والدین طفل فراهم آورند دادگاه ناچار خواهد بود از والدین سلب حضانت کرده و حضانت را به اشخاص ثالث واگذار نماید و عملاً مساله حضانت وابسته به امکانات و توانایی مادی خواهد شد و والدینی که توانایی رقابت مالی با افراد و مؤسسات توانمند را ندارند به حکم دادگاه محکوم‌ به جدایی از اطفال خود خواهند بود.

نظر ابرازی

مبنا در قانون مدنی دفع ضرر تحمل‌ناپذیر و در قانون حمایت خانواده جلب منفعت بیشتر است. هر یک از دو قانون فوق در محل خود معتبر بوده و منافاتی با هم ندارند. به این توضیح که تا زمانی که نکاح منحل نشده باشد قانون مدنی حاکم بوده و سلب حق حضانت نیازمند اثبات وجود ضرر تحمل‌ناپذیر است. اما در موارد انحلال نکاح، قانون حمایت خانواده حکومت دارد و مصلحت طفل بر حق تقدم حضانت و حتی بر توافق طرفین نیز ارجحیت دارد و دادگاه مختار در اتخاذ تصمیم بر مبنای مصلحت طفل است.