نظریه مشورتی اداره کل حقوقی قوه قضاییه در خصوص دستور موقت در پرونده حضانت

کمیسیون اجرای احکام مدنی اداره کل حقوقی قوه قضاییه، نظریه‌ای مشورتی درخصوص دستور موقت در پرونده حضانت صادر کرد.

در این نظریه درخصوص تکیلف دادگاه در زمانی که خوانده به دستور موقت اعتراض کرده اما خواهان، درخصوص اصل دعوا دادخواست تقدیم نکرده اظهار نظر شده است.

همچنین در مورد صدور دستور موقت مقید به زمان معین و نیز امکان استفاده از قوه قهریه در دستور موقت مربوط به حضانت نظریه مشورتی اعلام شده است.

متن این نظریه به شرح زیر است:

رئیس محترم دادگستری شهرستان میبد

با سلام و دعای خیر؛

بازگشت به استعلام شماره ۴۴۰۰۰/۲۰۹۱/۹۰۳۰ مورخ ۳/۱۲/۱۳۹۵ به شماره ثبت وارده ۳۱۹۴ مورخ ۲۴/۱۲/۱۳۹۵ نظریه مشورتی کمیسیون آیین دادرسی مدنی این اداره کل به شرح زیر اعلام می‌گردد:

۱- در فرض سوال که قرار تامین خواسته صادر شده و طرف مقابل در اجرای ماده ۱۱۶ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی ظرف ۱۰ روز نسبت به قرار صادره به ادعای جعلیت سند مورد استناد اعتراض کرده است ولی درخواست‌کننده قرار، نسبت به اصل دعوا دادخواست نداده است، با عنایت به اینکه برابر ماده ۱۱۶ یاد شده رسیدگی دادگاه به اعتراض مزبور در اولین جلسه دادرسی به عمل می‌آید و با عدم تقدیم دادخواست، رسیدگی دادگاه به طور کلی و از جمله راجع به اعتراض مزبور منتفی است ولی در اجرای ماده ۱۱۲ قانون یاد شده، دادگاه به درخواست خوانده، قرار صادره را لغو می‌نماید. ضمنا اعتراض موضوع ماده ۱۱۶ و درخواست لغو قرار موضوع ۱۱۲ یاد شده دو مقوله متفاوت‌اند.

۲- الف- اولاً: صرف نظر از آن که هرگاه دستور موقت در اجرای مواد ۳۱۰ و بعد قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی ۱۳۷۹ صادر شود، مقید نمودن آن به زمان معینی به عنوان مثال مدت دو ماه، برخلاف اطلاق مواد یاد شده است، باعث ایجاد تفاوت با خواسته اصلی هم نمی‌شود. بنابراین به عنوان مثال اگر خواسته اصلی تحویل مبیع باشد، به موجب دستور موقت نمی‌توان آن را به مدت دو ماه تحویل خواهان داد.

ثانیا: در فرض سوال که ناظر به حضانت است موضوع مشمول ماده ۷ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ است، چون دستور موقت موضوع این ماده حکم خاص است و نیازی به تفاوت موضوع آن با موضوع خواسته نیست، اما اگر قبل از طرح دعوا در اجرای ماده ۳۱۰ و بعد قانون صدرالذکر، درخواست صدور دستور موقت شود، همان‌گونه که در قسمت اولا گقته شد، امکان صدور چنین دستوری به لحاظ عدم تفاوت در موضوع با خواسته اصلی، وجود ندارد.

با توجه به توضیح قسمت الف پاسخ به قسمت اول سوال منتفی است، اما راجع به قسمت دوم:

هرچند ضمانت اجراهای مندرج در مواد ۴۰ و ۴۱ قانون حمایت خانواده ۱۳۹۱ در مورد حضانت و ملاقات، به دستور موقت تسری ندارد و مختص «حکم» است لیکن وقتی در خصوص موضوعی از سوی دادگاه، دستور موقت صادر می‌گردد، مبین این است که دادگاه فوریت تعیین تکلیف نسبت به آن را احراز نموده است، بنابراین توسل به قوای قهریه برای اجرای دستور موقت وفق مقررات قانونی مجاز است لیکن چنانچه ممانعت، از ناحیه خود طفل باشد به هیچ وجه نمی‌توان به قوه قهریه متوسل شد.

ج- باتوجه به پاسخ سوال الف، پاسخ به این سوال منتفی شد.