شرط حضانت برای مادر

نظر اکثریت

ماده 1170 در ادامه ی ماده 1169 می باشد که ماده ی اخیر یک قاعده تکمیلی و در مقام حل اختلاف هست و ماده 1170 هم یک قانون تکمیلی بوده و امری نیست و این ماده نیز در مقام حل تنازع می باشد؛ کما اینکه مواد بعد از 1170 نیز در مقام حل تنازع می باشند؛ از طرفی حضانت هم حق است و هم تکلیف؛ چون حق است زوجین می توانند به یکدیگر واگذار کنند و ماده ی 10 ق . م نیز اجازه ی چنین توافقی را داده است و علاوه بر این مطابق مواد 959 ، 960 ، 975 سلب حق امکان پذیر هست؛ حضانت از فرزند امتیازی است که از طرف مقنن به افراد داده شده و قابل اسقاط است که نظریات مشورتی 3563/7 و 1830/7 نیز موافق آن می باشد؛ بنابراین با توصیفات فوق ماده 1170 شامل حضانت قراردادی نیز می شود و لذا توافق صورت گرفته صحیح و مطابق قانون بوده و حضانت مادر در صورت توافق یاد شده و ازدواج وی کماکان پابرجا می باشد.

نظر اقلیت

قاعده ماده ی 1170 از قواعد آمره هست و توافق خلاف آن جایز نبوده و قانونی نیست و لذا ماده ی 10 ق . م نیز اینجا کارائی نداشته فلذا نمی توان توافقی خلاف آن کرد؛ بنابراین در صورت ازدواج مادر حتی در صورت توافق به پابرجا بودن حضانت برای مادر، باتوجه به غیرقانونی بودن این توافق، حضانت مرتفع می شود.