حضانت طفلی که ابوین او جدا از یکدیگر زندگی می کنند.

نظر هیئت عالی

به موجب ماده اصلاحی 1169 قانون مدنی، مادر تا سن هفت سالگی برای حضانت طفل در اولویت قرار دارد. مضافاً این‌که حسب تبصره ذیل ماده مرقوم بعد از هفت سالگی حضانت طفل با رعایت مصلحت کودک به تشخیص دادگاه است. اما در صورتی‌که هنگام طلاق و جدایی (به طوری که در سؤال مطرح شده) مادر برای حضانت فرزند چهارساله‌اش مَهر و نفقه معوقه خود را به شوهر بخشیده باشد حضانت طفل برای مادر مطابق توافق صورت گرفته محفوظ است ولو همسر دیگری اختیار نماید. لیکن چون حضانت هم حق و هم تکلیف است اگر مادر از حضانت و نگهداری طفل سر باز زند، به حکم ماده 1170 قانون مدنی حضانت با پدر خواهد بود و توافق قبلی به علت انصراف مادر از نگهداری فرزند بی‌اثر و پدر مکلف به حضانت از فرزندش می‌باشد و اگر در صورت تمایل مادر به حضانت فرزند، مادام‌که عدم صلاحیت زوجه برای حضانت فرزند به اثبات نرسد توافق حاصله برحسب مقررات ماده 10 قانون مدنی نسبت به طرفین لازم‌الاتباع است.