مصداق جزایی فروش مال مرهونه

نظر اتفاقی

در پاسخ به سؤال اول: الف) مبانی فقهی و اتفاق‌نظر فقها در مبحث رهن و تکالیف و حدود و اختیارات طرفین در مال مرهونه عبارت است از: 1ـ عقد رهن موجب زوال مالکیت از راهن (مالک) در عین مرهونه نمی‌شود. 2ـ اقدامات هر یک از طرفین در صورت تنافی با حقوق دیگری در حکم تصرفات فضولی و محکوم به رد یا تنفیذ از طرف مقابل است. ب) مبانی مستفاد از قانون مدنی من جمله فصل پنجم از مبحث معاملات فضولی و فصل هجدهم از مبحث عقد رهن نظیر ماده 718 که از عبارت مازاد (فروش عین مرهونه) مال مالک آن است، استفاده کرده و ماده 789 به امانی بودن مال مرهونه در ید مرتهن اشاره داشته و ماده 794 حوزه تصرفات راهن را تا جایی که منافات با حقوق مرتهن ندارد تجویز کرده است. با التفات به مفاد رأی وحدت رویه شماره 620 ـ 20/8/1376 هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور از حیث اثر حقوقی چنان‌چه با حقوق مرتهن منافات داشته باشد غیرنافذ بوده و استقرار آن نیازمند تنفیذ مرتهن است. در پاسخ به سؤال دوم و سوم، اولاً: با توجه به اینکه در بزه انتقال مال غیر، مرتکب مال دیگری را منتقل می‌کند و در مانحن‌فیه با توجه به استدلال قسمت اول در رهن قرار گرفتن ملک، مالکیت راهن را زایل نمی‌کند، لهذا انتقال ملک مذکور از ناحیه راهن نمی‌تواند از مصادیق بزه فوق‌الذکر باشد. ثانیاً: با عنایت به اینکه رکن مادی بزه کلاهبرداری فعل مادی مثبت است صرف کتمان در رهن بودن مبیع از ناحیه بایع که نوعی ترک فعل محسوب می‌شود موجب تحقق بزه کلاهبرداری نیست. ثالثاً: موضوع از مصادیق ماده 674 قانون مجازات اسلامی نیست زیرا ماده یاد شده ناظر به اقدامات امین است در حالی‌که در فرض سؤال، بایع همان مالک ملک است و امین محسوب نمی‌گردد. نتیجه این که اقدام بایع در این فرض سؤال واجد وصف جزایی نیست.