ماهیت شروع به جرم کلاهبرداری

نظر اتفاقی

در خصوص سؤال، نظریه مشورتی صادرشده که باید مطابق قانون مجازات اسلامی عمل شود. متن نظریه به شرح زیر است: سوال: آیا قانونگذار در ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی جدید مواد خاصی که سابقاً شروع به جرم‌شان را جرم انگاری کرده بوده را نسخ کرده یا آن مواد همچنان به قوت خود باقی است؟ بر فرض ناسخ بودن، آیا مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام را در مورد شروع به کلاهبرداری ارتشاء و اختلاس نیز می‌تواند نسخ کند یا خیر؟ نظریه مشورتی: « با توجّه به اینکه مقنّن در قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۹۲ در مقام ایجاد نظم خاصی برای مجازات «شروع به جرم» است، لذا در تمام مواردی که مشمول ماده ۱۲۲ قانون مذکور است، مجازات هائی به شرح بندهای ذیل این ماده تعیین نموده است. همچنین با توجه به لزوم یکسان سازی نحوه رسیدگی در امور قضائی که در بند ۷ سیاست های کلان مقام معظم رهبری مورد تأکید قرار گرفته است و با توجّه به ماده ۷۲۸ قانون مزبور در خصوص لغو کلیه مقررات و قوانین مغایر با این قانون، به نظر می رسد این اطلاق شامل کلیّه قوانین و مقررات خاص و عام در خصوص موضوع سؤال است، زیرا چنانچه قائل به عدم نسخ موارد خاص مندرج در قوانین جزائی در خصوص تعیین مجازات شروع به جرم باشیم، شاهد تفاوت و شدت و ضعف میزان مجازات و عدم تناسب آن خواهیم بود. در نتیجه کلیه مقرراتی که در قانون به طور خاص برای شروع به جرم مجازات تعیین شده است با تصویب و لازم الاجراء شدن قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ ملغی و مجازات شروع به جرم در تمام جرائم طبق بندهای ذیل ماده ۱۲۲ قانون مجازات اسلامی با رعایت ماده ۱۰ همان قانون تعیین می شود.» در نظریه مشورتی فوق ظاهراً عبارت «سایر قوانین و مقررات مغایر با این قانون نسخ می گردد» را دال بر نسخ صریح دانسته است. لذا شروع به جرم کلاهبرداری که در قانون ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری ذکر شده را توسط ماده ۷۲۸ قانون مجازات منسوخ دانسته است اما یکی از شرایط نسخ، تساوی دو قانون از لحا‌ظ رتبه است و قانون مجازات قانون عادی و مصوب مجلس است اما قانون ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب مجمع و فوق قانون عادی و پایین تر از قانون اساسی می باشد که تساوی رتبه ندارند تا این ماده بتواند قانون ارتشا و اختلاس را نسخ کند. اما با توجه به اینکه مجمع تشخیص مصلحت صلاحیت قانونگذاری ندارد ولی این قوانین حسب ضرورت یا در صورتی که از طریق عادی قابل حل نیست و نیاز جامعه است با ارجاع مقام معظم رهبری به مجمع می تواند قانون وضع کند، لذا قوانین مجمع، به این علت فوق قانون عادی است که حسب دستور مقام معظم رهبری است که فوق قانون عادی است. علیهذا در نظریه مشورتی به بند ۷ سیاست های کلان مقام معظم رهبری مبنی بر یکسان سازی نحوه رسیدگی امور قضایی اشاره شده که با این بند می توان قایل به نسخ ضمنی شروع به کلاهبرداری شد. دکتر توجهی از اساتید حقوق هم نظر بر نسخ شروع به کلاهبرداری در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری دارند و عقیده دارند که وفق قانون مجازات اسلامی عمل می شود، زیرا عام موخر را در مواردی که در مقام بیان ضابطه کلی است، ناسخ خاص مقدم تلقی می نمودند. همچنین در خصوص نظریه مشورتی شماره ۲۵۱۶/۷ مورخ 74/7/22 اداره حقوقی که بیانی می کند: «شروع به کلاهبرداری مطابق تبصره ۲ ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری جرم است.» می توان گفت که آن نظریه مربوط به سال ۱۳۷۴ بوده و با عنایت به نسخ قانون مجازات سابق که در آن قانون شروع به جرم های خاص جرم بود و شروع به جرم جرم انگاری نشده بود، اما با توجه به اینکه نظریه مشورتی سابقه الذکر مربوط به قانون جدید است که در قانون جدید شروع به جرم، جرم انگاری شده است، لذا این دو نظریه مشورتی با یکدیگر تعارض دارد و با عنایت به توضیحی که بیان شد که آن نظریه مربوط به قانون مجازات قبلی بوده لذا نظریه مشورتی سال ۷۴ نسخ توسط نظریه مشورتی بعدی ضمنی شد. سوالی که ممکن است در این ارتباط مطرح شود، این است که، آیا قانون مجازات اسلامی که مصوب مجلس شورای اسلامی است، می تواند قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری را که مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است را نسخ کند یا خیر؟ نظریه شورای نگهبان در خصوص مصوبات مجمع، در زمانی که مصلحت با گذشت زمان طولانی برطرف شده یا مقید به زمان خاص باشد را بلامانع می داند و نسخ شروع به کلاهبرداری هم مورد پذیرش رویه قضایی هست.