رای شماره های ۱۷۶۸ و ۱۷۶۹ دیوان عدالت اداری؛  ابطال بندهای ۱ و ۲ مصوبه جلسه سی و سوم مورخ ۱۳۹۸/۱۰/۲ هیأت مقررات‌زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار

مرجع رسیدگی: هیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکیان: ۱ـ آقای رضا ساکت ۲ـ کانون سردفتران و دفتریاران با وکالت آقایان علی نصیری درون کلا و محمود واحدی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال بندهای ۱ و ۲ مصوبه جلسه سی و سوم مورخ ۱۳۹۸/۱۰/۲ هیأت مقررات‌زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار

گردش‌کار: شاکیان به موجب دادخواست‌هایی جداگانه ابطال بندهای ۱، ۲ و ۳ مصوبه جلسه سی و سوم مورخ ۱۳۹۸/۱۰/۲ هیأت مقررات‌زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار را خواستار شده‌اند و در راستای تبیین خواسته به طور خلاصه اعلام کرده‌اند:

« نظر به اینکه بندهای ۱ الی ۳ مصوبه جلسه سی و سوم مورخ ۱۳۹۸/۱۰/۲ هیأت مقررات‌زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار در خصوص بررسی و پیشنهاد اصلاح رویه‌های مرتبط با مجوز سردفتری به دلیل مغایرت با قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی و خارج از حدود اختیارات مقام وضع‌کننده می‌باشد. تقاضای طرح در هیأت عمومی دیوان عدالت اداری و ابطال آن را به شرح زیر داریم: قانونگذار قلمرو صلاحیت ذاتی هیأت مقررات‌زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار را به حوزه فعالیت‌های اقتصادی رقابت‌پذیر، امور تجاری، تولیدی، سرمایه‌گذاری و فعالیت‌های بورسی توسط دستگاه اجرایی محدود و منوط نموده است به همین منظور صرف نظر از آنکه کانون سردفتران و فعالیت سردفتری اسناد رسمی در زمره دستگاه‌های اجرایی موضوع ماده ۵ قانون مدیریت خدمات کشوری مصوب ۱۳۸۶/۷/۸ و ماده ۵ قانون محاسبات عمومی مصوب ۱۳۶۶/۶/۱ محسوب نمی‌گردد. بلکه مشتکی عنه تحت هیچ عنوان صلاحیت ذاتی و جواز قانونی وضع قاعده آمره متضمن دخالت در حرفه سردفتری و مآلاً ایجاد الزام و التزام برای شاغلین این حرفه را نداشته و ندارد چرا که شغل مذکور به موجب قانون تحت نظارت قوه قضاییه و وزارت دادگستری است و شکی در حاکمیتی بودن شغل مذکور نیست و کاملاً این شغل منصرف از امور اقتصادی، تولیدی و رقابت‌پذیری موضوع و مصادیق تحت نظارت بر اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی است. ضمناً هیأت مقررات‌زدایی با تفسیر ناصواب از قانون، ماده ۵ قانون دفاتر اسناد رسمی را مغایر با حکم تبصره ۲ ماده ۳ قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی قلمداد کرده در حالی که به موجب اصل ۷۳ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مرجع تفسیر قوانین عادی مجلس شورای اسلامی است. بنابراین تاکنون به تنها قانونی دایر بر نسخ ضمنی یا صریح ماده ۵ قانون مارالذکر نیامده بلکه هیأت مشتکی عنه مرجع تفسیر قانون تلقی نمی‌گردد تا با رفتار و اقدامی غیرمتعارف و بر خلاف قانون باعث این توهم گردد که هر فارغ‌التحصیل حقوق با بارگزاری کد بتوانند به شغل سردفتری منصوب گردد که با فرض محال اگر چنین اقدامی توجیه داشته باشد که قطعاً ندارد موجبات تزلزل در امور ثبتی و سر درگمی خیل عظیمی از فارغ‌التحصیلان حقوق می‌گردد که انتظار دارند با اقدامات ناصواب مشتکی عنه در این عرصه پر خطر  و حساس گام بردارند.

علاوه بر این کانون سردفتران همانند متقاضیان شغل وکالت و قضاوت پس از کسب مجوزهای قانونی اقدام به بـرگزاری آزمـون می‌نماید که در این راستا با سنجش نیازهای جامعه و وضعیت موجود و تحت نظارت مستقیم قوه قضاییه ظرفیت‌ها تعیین و افراد پذیرفته شده به شغل سردفتری منصوب می‌گردند. علاوه بر این در مواردی که قانون‌گذار شرایط تصدی منصبی را تعیین و احصا می‌نماید هیأت مقررات‌زدایی صلاحیت ذاتی ورود به آن را ندارد. فلسفه وجودی ماده ۶۹ قانون دفاتر اسناد رسمی جلوگیری از آسیب به اسناد تنظیمی در دفاتری است که سردفتر آن در حال بازنشستگی است. لذا اسناد مذکور متعلق به اشخاص و حاکمیت است که پیشنهاد جایگزین سردفتر کمترین بهره است که نصیب حاکمیت خواهد بود. معرفی حداکثر هر سال ۷۵ نفر از طریق ماده ۶۹ مذکور، ضمن اینکه افراد معرفی شده، فارغ‌التحصیلان حقوق و افراد واجد شرایط می‌باشند به لحاظ قلت در مقابل ۷۵ هزار فارغ‌التحصیل متقاضی سردفتری قطعاً نمی‌تواند از مصادیق ایجاد انحصار تلقی گردد چرا که در این فرضیه در صورت حذف ماده ۶۹ قانون، جذب این تعداد سردفتر از طریق آزمون حداقل هزار سال به طول خواهد انجامید تا فارغ‌التحصیلان فعلی و جویای کار به سردفتری اشتغال یابند. هیأت مقررات‌زدایی بدون توجه به فلسفه وضع ماده ۶۹ قانون دفاتر اسناد رسمی و همچنین تأثیر آن در انحصار علیرغم فقدان صلاحیت درخواست اصلاح آن را به مجلس داده است. هیأت مذکور در موارد مشابه کانون وکلا را نیز ملزم به بارگذاری در سامانه نموده است که با درایت هیأت عمومی دیوان عدالت اداری طی دادنامه‌های شماره ۲۷۵۰ الی ۲۷۵۴ مورخ ۱۳۹۸/۹/۱۹ اقدامات مشتکی عنه ابطال گردید.»

متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است:

«هیأت مقررات‌زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار

مصوبه جلسه سی و سوم مورخ ۱۳۹۸/۱۰/۲ در خصوص بررسی و پیشنهاد اصلاح رویه‌های مرتبط با مجوز سردفتری موضوع تصمیمات هشتاد و سومین نشست کمیته تخصصی هیأت مقررات‌زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار

با عنایت به بررسی‌های انجام شده در خصوص موضوع مذکور، هیأت مقررات‌زدایی و تسهیل صدور مجوز‌های کسب و کار به شرح ذیل اتخاد تصمیم نمود:

۱ـ سازمان ثبت اسناد و املاک کشور با همکاری کانون سردفتران و دفتریاران شرایط احراز صلاحیت برای دریافت مجوز سردفتری را تعیین نموده و نسبت به بارگذاری اطلاعات صدور این مجوز در پایگاه اطلاع رسانی مجوزهای کسب و کار اقدام نماید.

۲ـ با توجه به حکم ماده ۹۲ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مبنی بر نسخ کلیه قوانین و مقررات مغایر با آن، از آنجا که ماده ۵ قانون دفاتر اسناد رسمی در مغایرت با حکم تبصره ۲ ماده ۳ قانون اصلاح مواد ۱، ۶ و ۷ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی است لذا ماده ۵ مذکور نافذ نیست.

۳ـ پیشنهاد اصلاح و یا حذف ماده ۶۹ قانون دفاتر اسناد رسمی به دلیل ایجاد انحصار در محیط کسب و کار از سوی هیأت مقررات‌زدایی به مجلس شورای اسلامی ارسال شود.»

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل دفتر حقوقی وزارت امور اقتصادی و دارایی به موجب لایحه شماره ۹۱/۲۰۷۴۳ مورخ ۱۳۹۹/۲/۲۲ اعلام کرده است که:

«الف) ایراد شکلی: هشتاد و سومین نشست کمیته تخصصی هیأت مقررات‌زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار به منظور بررسی کارشناسی موضوعات قابل طرح در آن هیأت از سوی دبیرخانه هیأت مقررات‌زدایی تشکیل شده است. تا زمانی که موضوع در هیأت مقررات‌زدایی و تسهیل مجوزهای کسب و کار تصویب نشود، قابلیت استناد و اجراء در هیچ مرجعی ندارد. به همین ترتیب، موضوع اصلاح رویه‌های مرتبط با مجوزهای کسب و کار در جلسه مورخ ۱۳۹۸/۱۰/۲ کمیته تخصصی هیأت مقررات‌زدایی مورد بحث و تبادل نظر اعضای هیأت مقررات‌زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب  و کار قرار گرفت. از آنجا که به استناد تبصره ۲ ماده ۶۲ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳۸۹/۱۰/۱۵، تنفیذی در تبصره ۵ ماده ۵۷ قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقاء نظام مالی کشور مصوب ۱۳۹۴/۲/۱ با اصلاحات و الحاقات بعدی، خدمات نهادهای وابسته به قوه قضاییه منوط به موافقت رئیس آن قوه، مشمول رسیدگی هیأت می‌گیرد، هیأت به جهت عدم وجود اذن رئیس محترم آن قوه یاد شده، مصوبه‌ای در خصوص مجوز مورد اشاره صادر نکرده است. بنابراین وضع قاعده آمره و دخالت در حرفه سردفتری برای شاغلین این حرفه و در نهایت الزام و التزامی برای شغل سردفتری ایجاد نشده است. از این رو مصوبه مورد ادعای شاکی، ویژگی حقوقی و قانونی بودن مصوبه در بردارنده حق و تکلیف و الزام حقوقی و قانونی را ندارد، بر همین اساس مشمول صلاحیت‌های مقرر در بند ۱ ماده ۱۲ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری قرار نمی‌گیرد و برابر ماده ۸۵ قانون پیش گفته رسیدگی به درخواست ابطال، موضوعاً منتفی می‌باشد و درخواست صدور قرار رد درخواست شاکی را دارد.

ب) ایراد ماهوی: مطابق ماده ۴۳ قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل چهل و چهارم قانون اساسی مصوب ۱۳۸۷/۳/۲۵ با اصلاحات و الحاقات بعدی: «تمامی اشخاص حقیقی و حقوقی بخش‌های عمومی، دولتی، تعاونی و خصوصی مشمول مواد این فصل (فصل نهم ـ مبحث تسهیل رقابت و منع انحصار) هستند» و قانون برای هیچ شخصی استثناء قائل نشده است. هیأت مقررات‌زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار بایستی کلیه مجوزها را اعم از آن که در فضای رقابتی و غیررقابتی صادر گردند، در راستای ایجاد شفافیت و اطلاع‌رسانی به متقاضیان در پایگاه، جهت استفاده عموم قرار دهد. یادآوری این نکته به شاکی لازم است که صلاحیت هیأت مقررات‌زدایی برای بند ۳ مصوبه مورد شکایت، ناشی از تکلیف مقرر در قسمت انتهایی تبصره ۵ ماده ۵۷ قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقاء نظام مالی کشور مصوب ۱۳۹۴/۲/۱ با اصلاحات و الحاقات بعدی مبنی بر اینکه «در صورتی که تحقق این اهداف به اصلاح قوانین نیاز داشته باشد، هیأت مذکور موظف است پیشنهادهای لازم را برای اصلاح قوانین تهیه و به مراجع مربوطه ارائه نماید» می‌باشد. همان‌گونه که ملاحظه می‌فرمایند هیأت مقررات‌زدای به وظیفه قانونی خود عمل نموده است و تقاضای ابطال این بند از مصوبه نیز محل تأمل می‌باشد. رأی شماره ۲۷۵۰ الی ۲۷۵۴ مورخ ۱۳۹۸/۹/۱۹ هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، صرفاً در خصوص بند ۳ مورد شکایت می‌باشد که به منظور بررسی پروانه وکالت در جلسه آتی هیأت، از سوی دبیرخانه هیأت به کانون‌های وکلای دادگستری و مرکز امور مشاوران قوه قضاییه مهلت داده شده بود تا اطلاعات پروانه وکالت را در پایگاه اطلاع‌رسانی مجوزهای کسب و کار بارگذاری نمایند. حال آن که مخاطب اصلی و عمده بند اول مصوبات هشتاد و سومین نشست کمیته تخصصی هیأت مقررات‌زدایی سازمان اسناد و املاک کشور می‌باشد، که با توجه به تبصره ۲ ماده ۶۲ قانون برنامه پنج ساله توسعه جمهوری اسلامی ایران تنفیذی در تبصره ۵ ماده ۵۷ قانون رفع موانع تولید رقابت‌پذیر و ارتقای نظام مالی کشور مصوب ۱۳۹۴/۲/۱ با اصلاحات و الحاقات بعدی، مفاد حکم ماده ۶۲ شامل سازمان‌های ثبت اسناد و املاک کشور نیز می‌باشد. لذا رد شکایت شاکی مورد تقاضاست.»

در اجرای ماده ۸۴ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ پرونده به هیأت تخصصی اداری و امور عمومی دیوان عدالت اداری ارجاع شد و هیأت مذکور به موجب دادنامه شماره ۷۸۳ ـ ۱۳۹۹/۵/۲۶ بند ۳ مصوبه جلسه سی و سوم مورخ ۱۳۹۸/۱۰/۲ هیأت مقررات‌زدایی و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار را قابل ابطال تشخیص نداد و رأی به رد شکایت صادر کرد. رأی مذکور به علت عدم اعتراض از سوی رئیس دیوان عدالت اداری یا ده نفر از قضات دیوان عدالت اداری قطعیت یافت.

«رسیدگی به بندهای ۱ و ۲ مصوبه جلسه سی و سوم مورخ ۱۳۹۸/۱۰/۲ هیأت مقررات‌زدایی  و تسهیل صدور مجوزهای کسب و کار در دستور کار هیأت عمومی قرار گرفت.»

هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ۱۳۹۹/۱۱/۲۱ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی هیأت عمومی

الف ـ نخست: اینکه غرض قانونگذار از تصویب قانون اصلاح مواد یک، شش و هفت قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب ۱۳۹۳/۴/۱ تسهیل سرمایه‌گذاری از طریق ساده کردن و تسهیل شرایط و فرآیندهای صدور یا تمدید مجوزهای کسب و کار است.

دوم: اینکه اگرچه فعالیت در کسب و کارهای موضوع این قانون، مستلزم صدور مجوز، موافقت‌نامه، پروانه یا عناوین مشابه است اما هر شغل و فعالیتی که به مجوز نیاز داشته باشد لزوماً از قبیل کسب و کارهای موضوع ماده سه قانون مذکور نیست. به کارگیری عبارت «بنگاه‌های اقتصادی» و «بازار» و استفاده از کلماتی همچون، احتکار، قیمت‌های تهاجمی، تبعیض در شرایط برابر، محدود کردن یا تحت کنترل در آوردن قیمت، مشخص کردن قیمت‌های خرید و … در بسیاری از مواد قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی و قانون اصلاح مواد یک، شش و هفت قانون اجرای سیاست‌های کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، دلالت بر خروج موضوعی مقوله سردفتری از شمول قوانین مورد اشاره دارد.

سوم: اینکه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری در رأی شماره ۲۷۵۰ الی ۲۷۵۳ مورخ ۱۳۹۸/۹/۱۹ با موضوع ابطال بند ۳ مصوبه ۸۰/۴۳۲ ـ ۱۳۹۷/۲/۱۵ هیأت مقررات‌زدایی و تسهیل صدور مجوز کسب و کار (از جمله در خصوص پروانه وکالت) تصریح کرده است «در مواردی که مقنن در قوانین عادی شرایط و مراحل صدور مجوزهای کسب و کار را تعیین کرده هیأت مذکور صلاحیت اقدام ندارد …» و بر همین اساس امور مربوط به وکالت و مشاوره حقوقی را از مصادیق تسهیل سرمایه‌گذاری به شمار نیاورده و وظیفه این هیأت را صرفاً تسهیل صدور مجوز کسب و کار در مقررات مادون قانون اعلام کرده و بر همین اساس مقرره متضمن لزوم بارگذاری اطلاعات صدور پروانه وکالت در سامانه اطلاع‌رسانی را ابطال کرده است. از سوی دیگر ماهیت و نوع خدمات ارائه شده از قبیل مصادیق تسهیل سرمایه‌گذاری نیست بلکه از جنس خدمات حاکمیتی و مرتبط با امر قضا شمرده می‌شود مخصوصاً اینکه مطابق ماده ۵ قانون دفاتر اسناد رسمی، اقدام به افزایش این دفاتر با پیشنهاد سازمان ثبت اسناد و املاک کشور و تصویب وزارت ‌دادگستری (در حال حاضر رئیس قوه قضاییه) امکان پذیراست؛ بنابراین بند یک مصوبه مورد اعتراض مبنی بر تکلیف سازمان ثبت اسناد و املاک به تعیین شرایط احراز صلاحیت برای دریافت مجوز و بارگذاری اطلاعات صدور این مجوز به دلیل خروج عنوان سردفتری از کسب و کارهای قانون یاد شده برخلاف قوانین یاد شده و خارج از حدود اختیارات این هیأت است و مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.

ب: در مورد بند دوم مصوبه مورد شکایت، مطابق بند ۱ـ۴   و ۱ـ ۵ ماده ۳ قانون تدوین و تنقیح قوانین و مقررات کشور مصوب سال ۱۳۸۹ تهیه پیشنهاد جهت نسخ قوانینی که نسخ ضمنی شده و شناسایی موارد نسخ صریح از جمله وظایف معاونت قوانین مجلس شورای اسلامی است، از این رو غیرنافذ اعلام کردن (حکم) ماده ۵ قانون دفاتر اسناد رسمی با ادعای نسخ به این دلیل که احراز و یا اعمال نسخ قانون صرفاً در صلاحیت مرجع قضایی و یا قانونگذار است (اعلام نسخ صریح و یا ضمنی) مخالف قانون و خارج از حدود اختیارات هیأت مقررات‌زدایی است، بنابراین بند دوم مصوبه مورد شکایت، مستند به بند ۱ ماده ۱۲ و ماده ۸۸ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ۱۳۹۲ ابطال می‌شود.

رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بهرامی