رای وحدت رویه ۴۳؛معامله معارض

رأی هیأت عمومی دیوان عالی کشور

با ارائه ملخص دو حکم متهافت شعب دیوان عالی کشور به شرح ذیل:

الف- خلاصه دادنامه شماره ۱۹۳۰-۳۰/۴/۱۳۳۹ هیأت عمومی دیوان کشور مذکور در ردیف ۲۲۴ صفحه ۲۹۳ جلد اول مجموعه رویه قضایی کیهان سال ۴۲ – شخصی به اتهام انجام دو فقره معامله معارض به موجب اسناد عادی و رسمی مورد تعقیب دادسرای شهرستان کرمان واقع و طبق ماده ۱۱۷ از قانون ثبت با تنظیم کیفرخواست به دادگاه جنایی تسلیم گردیده است دادگاه جنایی کرمان پس از رسیدگی با احراز بزهکاری و انطباق عمل متهم با ماده ۱۱۷ از قانون ثبت و اعمال و جهات مخففه مشارالیه را به دو سال حبس تأدیبی محکوم کرده و بر اثر فرجام خواهی متهم موضوع در شعبه سوم دیوان کشور مطرح گردیده و این شعبه به استدلال آنکه سند عادی منسوب به متهم مستنداً به ماده ۴۸ از قانون ثبت از اسنادی نیست که در محاکم به عنوان دلیل انتقال خانه قابل پذیرفتن باشد عمل متهم را از مصادیق ماده ۱۱۷ از قانون ثبت ندانسته و بلکه با فرض ثبوت بزه آن را با ماده ۲۳۸ از قانون مجازات عمومی منطبق تشخیص و حکم فرجام خواسته را نقض کرده است در رسیدگی بار دوم دادگاه جنایی مرجوع الیه ایضاً عمل متهم را با ماده ۱۱۷ از قانون ثبت منطبق و در حدود این ماده با اعمال جهات مخففه برای متهم تعیین مجازات نموده است که متهم از آن حکم فرجام­ خواسته اصراری تشخیص و پرونده به هیأت عمومی فرستاده شده است و هیأت پس از رسیدگی به استنباط و نظر شعبه سوم دیوان کشور را پذیرفته است.

ب- به طوری که محتویات پرونده فرجامی شماره ۱/۷۰۱۱ ک حکایت می­ کند گدا علی اسکندری به اتهام انجام دو فقره معامله معارض که یک فقره آن با سند عادی انجام شده مورد تعقیب دادسرای شهرستان فسا واقع و به موجب کیفرخواست در حدود ماده ۱۱۷ از قانون ثبت تعیین کیفر وی از دادگاه جنایی فارس خواسته شده است دادگاه جنایی فارس پس از رسیدگی به استدلال اینکه معامله اول گداعلی اسکندری متهم با سند عادی واقع شده و این سند طبق ماده ۴۸ از قانون ثبت قابل پذیرش در محاکم و ادارات نیست عمل متهم را با ماده ۱۱۷ از قانون ثبت منطبق ندانسته ولی با احراز بزهکاری وی و تطبیق عملش با ماده ۲۳۸ از قانون مجازات عمومی وی را با اعمال جهات مخففه به سه ماه حبس تأدیبی محکوم کرده است بر اثر فرجام­ خواهی دادسرا موضوع در شعبه نهم دیوان کشور مطرح شده و این شعبه پس از رسیدگی عمل متهم را با ماده ۱۱۷ از قانون ثبت منطبق تشخیص و حکم فرجام­ خواسته را نقض کرده است در رسیدگی بار دوم دادگاه جنایی به همان استدلال اول عمل را با ماده ۲۳۸ منطبق و متهم را محکوم کرده و براثر فرجام خواهی موضوع اصراری تشخیص شده که اکنون موضوع در ردیف ۶ هیأت عمومی قرار دارد.

اینک با ملاحظه اهمیت موضوع و اینکه حکم شعبه نهم – دیوان کشور که به عنوان اصراری بودن مطرح است با حکم شعبه سوم این دیوان که در مقام رسیدگی اصراری در هیات عمومی استوار شده بهر تقدیر متعارض و متهافت است اقتضا دارد که در حدود ماده واحده قانون وحدت رویه نسبت به موضوع مختلف فیه اظهار رأی و نظر گردد.

دادستان کل کشور – عبدالحسین علی آبادی

به تاریخ چهارشنبه دهم آبان ماه یک هزار و سیصد و پنجاه و یک هیأت عمومی دیوان عالی کشور به ریاست جناب آقای عمادالدین میرمطهری ریاست کل دیوان عالی کشور و با حضور جناب آقای عبدالحسین علی آبادی دادستان کل کشور و جنابان آقایان رؤسا و مستشاران شعب دیوان عالی کشور تشکیل گردید. پس از طرح و بررسی اوراق پرونده و قرائت گزارش و کسب نظریه جناب آقای دادستان کل کشور مبنی بر:

(قبلاً لازم می دانم در چگونگی تصویب ماده (۱۱۷) قانون ثبت اسناد مختصری بحث نمایم.)

ماده (۱۱۷) در تاریخ ۲۶ اسفند ۱۳۱۰ یعنی در همان اوانی که قانون ثبت اسناد تصویب شده فاقد جمله (یا عادی) بوده و انحصار به تنظیم دو سند رسمی مختلف التاریخ داشته است و بعداً در تاریخ ۷/۵/۱۳۱۲ با اضافه شده جمله (یا عادی) به نحو زیر اصلاح  و تصویب گردیده است. هرکس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیرمنقول) حقی به شخصی یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد با امعان نظر بر ماده فوق مسائل زیر جلب توجه می­ نماید.

مسئله اول– مقنن با توجه به ماده (۴۷) و (۴۸) قانون ثبت به شرح زیر ماده (۱۱۷) را در تاریخ ۷/۵/۱۳۱۲ اصلاح کرده و جمله (یا عادی) را برآن اضافه نموده است.

ماده ۴۷- (در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد ذیل اجباری است.)

۱-کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیرمنقوله که در دفتر املاک ثبت شده.

۲-صلح ­نامه و هبه ­نامه و شرکت نامه.

ماده ۴۸- سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد.

بنابراین ملاحظه می ­شود که مقنن آگاه بوده که اسناد مشمول ماده ۴۸ قابل پذیرفتن در محاکم حقوقی نبوده و با وجود این تنظیم کننده سند عادی انتقال مال غیرمنقول را که بعداً  همان مال را با سند رسمی به شخصی دیگر واگذار می­ کند از لحاظ جزایی قابل تعقیب دانسته و مجازات او را جنایت تشخیص و به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم می ­نماید.

مسئله دوم- باید دانست که به اسناد فوق اطلاق سند می­ شود و ماده ۱۲۸۴ قانون مدنی نافی آن نمی­ باشد زیرا منظور از ماده (۱۲۸۴) مبنی بر (سند عبارت است از هر نوشته که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد) این است که ابراز کننده سند آن را به عنوان حقانیت خود تسلیم دادگاه نماید خواه در اثر ارائه آن او را محکوم کند یا به نفع او رای دهد در ماده (۱۱۷) با اینکه اسناد عادی مربوط به اموال منقول در محاکم پذیرفته نمی­ شود و مقنن برای تنظیم کننده آن مجازات جنایی معلوم کرده است معذالک اطلاق سند با آن کرده است.

همین طور ماده ( ۳۸۶) آیین دادرسی مدنی نسبت به نوشته ای که دادگاه قرار جعلیت آن را صادر می­ کند اطلاق سند نموده است.

( ماده ۳۸۶ – هرگاه دادگاه مدنی قرار جعلیت سندی را داد مکلف است مراتب را به دادستان اطلاع دهد.)

مسئله سوم – اینکه گفته می­ شود تنظیم کننده سند وقتی قابل تعقیب است که سند تنظیمی او با سند رسمی که بعداً تنظیم می­ کند تعارض داشته باشد و سند غیر رسمی مطابق ماده ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک نمی­ تواند با سند رسمی تعارض داشته باشد این ادعا به جهات ذیل غیرقابل قبول می­ باشد. تعارض مصدر باب تفاعل به معنی تخالف است (تعارض خلاف یکدیگر آمدن جز و جز آن نقل از لغت منتهی الارب) و مسلم است که وقتی سند غیررسمی تنظیم می­ شود و مال غیرمنقولی طبق آن به کسی منتقل می­ گردد و بعداً به موجب سند رسمی همان مال به دیگری انتقال داده می­ شود این دو سند مخالف یکدیگر می ­باشد و مفهوم تعارض مصداق پیدا می­ کند اگر اشخاصی که این معنی را قبول ندارند و مدعی هستند که مقصود از تعارض این است که صرفاً تضییع حق کسی باشد و چون سند غیررسمی نمی­ تواند حق شخصی را که دارای سند رسمی است تضییع کند تنظیم کننده آن غیرقابل تعقیب است آیا می ­توانید این عقیده را در تمام موارد قابل اعمال دانند مثلاً ا گر کسی در مقابل سند ذمه ­ای رسید جعلی ارائه دهد آیا جاعل این سند جعلی که نمی ­تواند حق دارنده سند ذم ه­ای را تضییع کند قابل تعقیب نمی ­باشد در ماده (۱۱۷) قانونگذار تنظیم­ کننده سند رسمی را از لحاظ تضییع حق دارنده سند رسمی مجازات نمی­ کند بلکه از لحاظ سوء نیت او است که او را مستوجب مجازات حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال می دانند و نظری به این ندارد که آیا این تمهید متقلبانه او ثمربخش هست یا نه؟

مسئله چهارم– باید توجه داشت که ماده (۱۱۷) قانون ثبت اسناد و املاک یک ماده جزایی است نه حقوقی در جرایم جنایی تعقیب مجرم ملازمه ندارد به اینکه تضییع حقی از کسی شده یا نه مقنن مرتکب جنایت را به صرف ارتکاب قابل تعقیب دانسته است اگر مدعی شوند که تعقیب مجرم در صورتی میسر است که ضرری متوجه مجنی­ علیه باشد باید اعمال ذیل را غیرقابل تعقیب دانند.

۱-شروع به جنایت غالباً موجب اضرار مجنی علیه نمی­ شود و معذالک مرتکب را قبل از اینکه در نیت پلید خود موفقیت حاصل کند قابل تعقیب می­ دانند آیا شروع به جنایت که منتهی به تضییع حق کسی نشده غیرقابل تعقیب است؟

۲-اگر کسی اقدام به قتل کسی کند و تمام عناصر تشکیل دهنده جرم تحقق یابد ولی شلیک متهم در اثر عدم تبحر او به شخص مورد نظر او اصابت نکند آیا چنین شخصی که نتوانسته به شخص مورد نظرخود ضربه بزند غیرقابل تعقیب می ­باشد؟

ماده (۲۰) قانون مجازات عمومی در این زمینه چنین مقرر می­ دارد (هرگاه کسی قصد جنایتی کرده و شروع به اجرای آن بنماید ولی به واسطه موانع خارجی که اراده فاعل در آن مدخلیت نداشته قصدش معلق یا بی اثر بماند و جنایت منظوره واقع نشود و مرتکب به حداقل مجازاتی که به نفس جنایت مقرر است محکوم خواهد شد) نظر هیأت عمومی محترم را به یکی از خصائص مهمه حقوق جزا جلب می‌نمایم و آن استقلال حقوق جزا است که آن را به فرانسه Particularisme یا Autonomie  می‌نمایند.

این خصیصه استقلال یا در نتیجه مقررات قانونی و یا تقسیمات قوه قضاییه به منصه ظهور رسیده است. حمایت از نظم اجتماعی ( Orare Socill ) موجب پیدایش این خصیصه که روز به روز بر اهمیت آن افزوده می ­شود شده است.

با توجه به این خصیصه است که قوه قضاییه ممالک مترقی برای حراست و صیانت نظم اجتماعی تصمیمات بدیع اتخاذ می­ کنند و بر سبیل نمونه چند فقره از آن ذیلاً نقل می­ شود.

۱-قبل از اینکه دادگاه بازرگانی راجع به ورشکستگی تاجر متهم به ورشکستگی به تقلب تصمیم اتخاذ کند دادگاه جنایی پس از رسیدگی حکم محکومیت او را صادر می­ کند.

۲-دهنده چک بلا محل در صورتی هم که چک صادر شده فاقد شرایط پیش بینی شده در قانون بازرگانی باشد قابل تعقیب می ­باشد.

۳-خائن در امانت اگر هم قرارداد امانت که موجب تسلیم مال امانت به او شده ابطال گردد قابل تعقیب جزایی می­ باشد.

تصمیمات فوق در کتاب معروف حقوق جزا که دو نفر از استادان شهیر فرانسه به نام بوزاو پیناتل آن را به رشته تحریر درآورده ­اند در شماره ۹ به شرح زیر درج گردیده است.

Pinatel, bouzat:

L’autonomie du droit pénal tient à L’objet spécial qui est la protection de l’ordre social citons parmi les manifestations caracteristiques de cette autonomie, le fait que pendant longtemps, avant que lé législateur en ait décidé ainsi, une condamnation pour banqueroute a pu intervenir sans jugement prealablé déclaratif de faillite; le fait qu’ une condamnation pour émission de chéque sans provision  peut être prononcée même si le chéque ne remplit pas les conditions d,axistence imposées par le droit commercial le fait qu’ une condamnation pour abus de confiance peut être infligée malgre la nullite du contrat qui a détermine la renise de la chose.

قضیه استقلال حقوقی جزا چگونگی آیین دادرسی کیفری را از آیین دادرسی حقوقی به کلی متمایز ساخته است در امر حقوقی دادرس باید هم خود را معطوف تجزیه و تحلیل ظاهری حقوق اصحاب دعوی کند در صورتی که در امر جزایی دادرس مکلف است در عمق شخصیت اشخاص وارد شود تا بتواند تصمیمی که مناسب با شخصیت متهم و در عین حال حافظ نظم اجتماعی باشد اتخاذ نماید. با این خصیصه استقلال جزا آیا به استناد اینکه تنظیم کننده سند غیررسمی نمی ­تواند حقوق دارنده سند رسمی را تضییع کند می­ توان او را مجازات پیش بینی شده در ماده (۱۱۷) قانون ثبت اسناد و املاک معاف دانست.

مسئله پنجم– اگر مقرر شود که ماده (۱۱۷) به واسطه عدم امکان تضییع حقوق دارنده سند رسمی بلا اجرا ماند همین اصلی باید نسبت بد و سند رسمی مختلف ­التاریخ اتخاذ شود زیرا اسناد رسمی موخر­التاریخ نمی تواند مضیع حق دارنده سند رسمی مقدم ­التاریخ شود.

مسئله ششم – در عهد قدیم در حقوق جزا مجازات ارادی و دلخواهی بود به این معنی که قضات در تعیین آن اختیارات موسعی داشتند یکی از اصول اساسی حقوق عمومی این سنت غیرعادلانه را تغییر داد و آن اصل عبارت از این است که (هیچ جرمی بدون قانون وجود پیدا نمی ­نماید) یکی از نتایج اصل فوق این است که دادرس نمی­تواند در حکم محکومیت ابداع مجازات نماید بلکه باید برای جرم ارتکابی مجازاتی را که قانون پیش­ بینی کرده تعیین نماید بنابراین اگر برای تنظیم کننده سند غیررسمی در مورد مال غیرمنقولی مجازاتی تعیین شود که مخالف ماده (۱۱۷) باشد در حکم این است که برخلاف اصل فوق تصمیم اتخاذ شود.

مسئله هفتم – طبق اصل کل مواد جزایی باید طوری تفسیر شود که عمومیت داشته باشد و ایجاد تبعیض نکند مخصوصاً وقتی که تبعیض ناقض اصل عدالت باشد.

با ملاحظه ماده (۱۱۷) ملاحظه می­ شود که بین مقنن سند غیررسمی منقول و یا غیرمنقول فرقی قائل نشده و هر دو را در عرض هم قرار داده است اینک اگر بخواهند نسبت به اسناد غیررسمی اموال غیر منقول مجازات کلاهبرداری روا داشته و یا اساسا آن را جرم ندانند ولی نسبت به اسناد غیررسمی اموال منقوله مجازات ماده (۱۱۷) را اعمال نمایند. نتیجه آن این خواهد شد که اگر کسی در مورد مال منقولی که ارزش آن بیش از هزار تومان نیست او را در معرض مجازات جنایی و حبس با اعماق شاقه قرار دهند ولی کسی که سند غیررسمی در مورد مال منقولی که ده میلیون ارزش دارد تنظیم کند او را به مجازات کلاهبرداری محکوم کرده و یا اساساً عمل او را مانند بعضی محاکم جرم تلقی ننمایند. به علاوه مجبور هستند نسبت به اسناد غیررسمی اجازه و عین مستاجره که مطابق تبصره یک ماده (۱) قانون مالک و مستأجر اسناد رسمی آن در دادگاه ­ها پذیرفته می­ شود قائل به تبعیض شوند و او را به مجازات جنایی محکوم نماید.

مسئله هشتم – لازم است علت اینکه مقنن برای مشمولین ماده (۱۱۷) قانون ثبت و املاک مجازات جنایی معین کرده متذکر شوم.

تنظیم نوشته به عنوان دلیل یکی از مناظم مهم آیین دادرسی قضایی و روابط اجتماعی است و مقنن از لحاظ اهمیت آن خواسته هرکس آن را از اعتبار بیندازد و یا در اعتبار آن رخوت و سستی ایجاد کند او را در معرض مجازات شدید قرار دهد بنابراین برای جرم جعل نوشته با اینکه غالباً یکی از مصادیق کلاهبرداری است قانونگذار مجازات جنایی معین کرده است همین رویه نسبت به اسناد مشمول ماده (۱۱۷)، اتخاذ شده است.

بنا به مراتب بالا تنظیم ­کنندگان اسناد غیررسمی مشمول ماده (۱۱۷) به نظر اینجانب باید طبق این ماده در معرض مجازات جنایی قرار گیرند.

دادستان کل کشور – عبدالحسین علی آبادی

رأی اکثریت هیأت عمومی دیوان عالی کشور

نظر به این که شرط تحقق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می ­باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیرمنقول به موجب بند اول ماده ۴۷ قانون مزبور اجباری باشد سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت بنابراین چنانچه کسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلاً معامله ­ای نسبت به مال غیرمنقول بوسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله­ ای با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده کیفری دیگری قابل انطباق باشد.

این رأی طبق قانون وحدت رویه قضایی مصوب سال ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه ­ها لازم ­الاتباع است.