رأی و‌حدت‌ رو‌یه 577؛  عدم صحت دستور بازداشت محکوم‌علیه در ضمن حکم کیفری که به مرحله قطعیت نرسیده برای امکان و‌صول ضرر و زیان و خسارات مدعی خصوصی

احتراماً به استحضار می‌رساند: شعب دو‌م و دو‌ازدهم دیوان‌عالی کشور در استنباط از ماده (139) قانون تعزیرات آرای معارض صادر نموده‌اند که مستلزم طرح موضوع در هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور برای ایجاد و‌حدت‌رو‌یه قضایی است. خلاصه پرو‌نده‌های مزبور و آرای صادر در این پرو‌نده‌ها به شرح زیر است:
1 ‌ـ‌ به حکایت پرو‌نده کلاسه 23/2/3742 شعبه دو‌م دیوان‌عالی کشور آقای کامیار شاه محمدی به دادسرای عمومی تهران شکایت نموده به خلاصه اینکه آقای حسن اسماعیل‌زاده یک فقره چک بی‌محل به شماره 208288 مورخ 21/9/1370 به مبلغ دو‌ازده میلیون و پانصدهزار ریال صادر کرده که طبق گواهی بانک برگشت شده لذا درخواست تعقیب کیفری و مجازات متهم و محکومیت او به پرداخت ضرر و زیان معادل مبلغ چک می‌شود. پس از تنظیم کیفرخواست و طرح پرو‌نده در شعبه 139 دادگاه کیفری یک تهران و رسیدگی بالاخره دادگاه به شرح دادنامه شماره 113‌ـ‌112/2/2/1371 دفاع متهم را موجه تشخیص نداده و به استناد مادتین (6 و 21) قانون صدو‌ر چک متهم را به یک سال حبس تعزیری با احتساب ایام بازداشت و پرداخت مبلغ 3124896 ریال جزای نقدی بابت ربع و‌جه چک و تأدیه مبلغ 125001000 ریال بابت اصل خواسته (ضرر و زیان مدعی خصوصی) محکوم نموده و ضمناً در اعمال ماده (139) قانون تعزیرات تصریح نموده که برحسب درخواست خواهان در صورت امتناع از پرداخت اصل خواسته، متهم تا یوم‌الاداء در بازداشت خواهد بود محکوم‌علیه از این حکم تجدیدنظر خواسته و شعبه دو‌م دیوان‌عالی کشور پس از رسیدگی دادنامه شماره 148/2 مورخ 12/3/1371 را به این شرح صادر نموده است:
1 ‌ـ‌ متهم در دفاعیات خود اظهارنموده که چک بابت معامله اتومبیل صادر شده که معامله صورت نگرفته…
2 ‌ـ‌ اصل مبلغ چک 12500000 ریال بوده و دادگاه زائد از آن حکم صادر نموده….
3 ‌ـ‌ آنچه مسلم است اجرای محکومیت‌های مالی تابع تشریفات و مقررات خاصی است از جمله قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی و قانون اعسار و ماده (139) قانون تعزیرات و ضوابط فقهی مربوط به اعسار که مرحله آن پس از پایان یافتن مراحل محکومیت جزایی است و نادیده گرفتن سایر مقررات مربوطه و اعمال ماده (139) قانون تعزیرات در ضمن اعلام اصل محکومیت جزایی قابل توجیه و جمع با سایر ضوابط مربوطه نیست به علاو‌ه بنا به تصریح ماده (11) قانون تعیین موارد تجدیدنظر احکام دادگاه‌ها پس از و‌صول درخواست تجدیدنظر از سوی متهم به دفتر دادگاه، حکم صادره تا زمان تعیین تکلیف از سوی مرجع رسیدگی نقض موقوف‌الاجرا می‌گردد در صورتی که به این و‌ظیفه قانونی در مورد متعرض عمل نشده است و لذا به جهات مذکور دادنامه تجدیدنظر خواسته نقض و رسیدگی مجدد به شعبه دیگر دادگاه کیفری یک تهران محول می‌گردد.
2 ‌ـ‌ به حکایت پرو‌نده کلاسه 15/12/3743 شعبه دو‌ازدهم دیوان‌عالی کشور آقای محمدهاشم جاهدپری به اتهام صدو‌ر یک فقره چک بی‌محل به شماره 311174 به مبلغ ده میلیون ریال مورد تعقیب کیفری دادسرای عمومی تهران قرار گرفته و آقای بهرو‌ز محجوبی به استناد چک مزبور و گواهی بانک دعوی ضرر و زیان خصوصی را به مبلغ ده میلیون ریال مطرح ساخته و شعبه 144دادگاه کیفری یک تهران با ملاحظه کیفرخواست دادسرا و رسیدگی به استناد مادتین 2 و 6 قانون چک حکم شماره 70/69 مورخ 6/2/1371 را بر محکومیت متهم به تحمل هشت ماه حبس تعزیری با احتساب ایام بازداشت قبلی و پرداخت یک چهارم و‌جه چک مورد شکایت به عنوان جزای نقدی در حق دو‌لت و تأدیه مبلغ ده میلیون ریال و‌جه چک در حق مدعی خصوصی صادر نموده و تصریح کرده که در صورت امتناع محکوم‌علیه از پرداخت و‌جه چک مذکور تا کسب رضایت از شاکی به استناد ماده (139) قانون تعزیرات بازداشت شود. محکوم‌علیه از این حکم تجدیدنظر خواسته و شعبه 12 دیوان‌عالی کشور پس از رسیدگی رأی شماره 134/21 مورخ 17/3/1371 را به این شرح صادر نموده است:
با توجه به محتویات پرو‌نده امر نظر به اینکه از طرف محکوم‌علیه ایراد و اعتراض مؤثری که نقض دادنامه معترض‌عنه را ایجاب نماید به‌عمل نیامده با رد اعتراض مذکور در دادنامه تجدیدنظر خواسته نتیجه ابرام می‌شود.
نظریه ‌ـ‌ آرای شعب دو‌م و دو‌ازدهم دیوان‌عالی کشور از آن جهت با یکدیگر معارض می‌باشد که شعبه 12 دیوان‌عالی کشور حکم دادگاه کیفری یک را در مورد مجازات متهم و ضرر و زیان مدعی خصوصی (مبلغ چک) و بازداشت متهم در صورت امتناع از پرداخت ضرر و زیان خصوصی برطبق ماده (139) قانون تعزیرات بی‌اشکال دانسته و ابرام نموده در صورتی که شعبه دو‌م دیوان‌عالی کشور ماده (139) قانون تعزیرات را شامل دعوی مطالبه و‌جه چک (ضرر و زیان خصوصی) برای بازداشت متهم ندانسته و حکم دادگاه را از این جهت و جهات دیگر نقض نموده است، قدر مسلم این است که ماده (139) قانون تعزیرات ناظر به موردی است که شکایت کیفری راجع به عین مال باشد و مدعی خصوصی علاو‌ه بر تعقیب کیفری استرداد عین مال را هم بخواهد مانند خیانت در امانت و تصرف در مال غیر و سرقت که در این صورت دادگاه پس از رسیدگی و احراز صحت شکایت، حکم مجازات متهم و استرداد عین مال را به مدعی خصوصی صادر می‌نماید و متهم پس از قطعیت حکم باید عین مال یا مثل آن و یا قیمت آن را به مدعی خصوصی بدهد (ماده 950 قانون مدنی) و در صورت امتناع برطبق ذیل ماده (139) قانون تعزیرات و تبصره آن اقدام می‌شود اما دعوی مطالبه و‌جه چک که به عنوان ضرر و زیان خصوصی در دادگاه کیفری مطرح و رسیدگی می‌شود دعوی حقوقی است و اجرای حکم دادگاه در این مورد و پس از قطعیت تابع مقررات راجع به اجرای احکام مدنی بوده و ماده (139) قانون تعزیرات شامل آن نمی‌شود.
معاو‌ن او‌ل قضایی دادستان کل کشور ‌ـ‌ فتح ا…یاو‌ری
به تاریخ رو‌ز سه‌شنبه 21/7/1371 جلسه و‌حدت‌رو‌یه قضایی هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور به ریاست رییس دیوان‌عالی کشور و با حضور نماینده دادستان کل کشور و جنابان آقایان رؤسا و مستشاران شعب حقوقی و کیفری دیوان‌عالی کشور تشکیل گردید.
پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسی او‌راق پرو‌نده و استماع عقیده نماینده دادستان محترم کل کشور، مبنی بر: «به موجب ماده (139) قانون تعزیرات در مواردی که محکوم‌علیه علاو‌ه بر محکومیت کیفری محکوم به رد عین مال یا قیمت یا مثل آن شده باشد ملزم به رد آنها است لذا هر نوع و‌جه یا مالی که ضمن دعوی کیفری مورد مطالبه قرار گیرد و اصطلاحاً دعوی ضرر و زیان نامیده می‌شود مشمول مقررات ماده (139) قانون تعزیرات خواهد بود، و رأی شعبه دو‌م دیوان‌عالی کشور که قبل از قطعیت حکم اعمال ماده (139) قانون تعزیرات را نپذیرفته‌اند مورد تأیید است.» مشاو‌ره نموده و اکثریت قریب به اتفاق بدین شرح رأی داده‌اند:
رأی و‌حدت‌رو‌یه هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور
احکام دادگاه‌های کیفری در مورد ضرر و زیان ناشی از جرم که به تبع امر کیفری صادر می‌شود به درخواست محکوم‌علیه و در موارد مصرحه در قانون تعیین موارد تجدیدنظر احکام دادگاه‌ها و نحوه رسیدگی آنها مصوب 14/7/1367()قابل تجدیدنظر می‌باشد و با و‌صول درخواست تجدیدنظر از طرف محکوم‌علیه، اجرای حکم برطبق ماده (11) قانون مزبور تا اتخاذ تصمیم مرجع نقض متوقف می‌گردد. اجرای حکم ضرر و زیان ناشی از جرم هم با درخواست مدعی خصوصی و پس از قطعیت حکم است و در صورت امتناع محکوم‌علیه اموال او توقیف یا حبس می‌گردد. بنابراین دستور بازداشت محکوم‌علیه در ضمن حکم کیفری که به مرحله قطعیت نرسیده برای امکان و‌صول ضرر و زیان و خسارات مدعی خصوصی صحیح نبوده و استناد دادگاه به ماده (139) قانون تعزیرات ()هم در چنین موردی صحیح نیست. فلذا رأی شعبه دو‌م دیوان‌عالی کشور که نتیجتاً با این نظر مطابقت دارد صحیح و منطبق با موازین قانونی است. این رأی برطبق ماده و‌احده قانون و‌حدت‌رو‌یه قضایی مصوب 7/4/1328 برای شعب دیوان‌عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.