رای وحدت رویه ۱؛اجازه پدر فقط عقد نکاح فقط برای دختر باکره ضروری است

ریاست محترم دیوان عالی کشور

احتراماً ضمن نامه ثبت شده به شماره ۲۱۵۹۱ – ۱۳۶۲/۹/۱۵ در دادسرأی دیوان عالی کشور به عنوان جناب آقای دادستان محترم کل کشور آقای مسلم قاضی کلهرودی اشعار داشته : آقای عباس حبیبی کلهرودی دختر ۱۷ ساله او را اغفال نموده و در یکی از دفترخانه های اسناد رسمی به ازدواج خود درآورده و چون دختر به سن قانونی نرسیده و ازدواج آنها صحیح نبوده تقاضای ابطال عقدنامه را نموده است و شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ ۵۹/۲/۲۳ حکم بدوی را شکسته و عقد ازدواج را باطل اعلام می کند و سپس آنان مجدداً ازدواج می کنند و آقای کلهرودی به موجب دادخواست دیگر تقاضای ابطال ازدواج دوم را از دادگاه مدنی خاص نموده و شعبه نهم دادگاه مدنی خاص در تاریخ ۵۹/۱۱/۲۸ به موضوع رسیدگی و به اعتبار بیوه بودن دختر مدعی در ازدواج دوم حکم بر صحت عقد ازدواج می دهد و شعبه اول تجدید نظر مدنی خاص در تاریخ ۶۰/۲/۱  رأی مذکور را مورد تأیید قرار داده است و با انضمام فتوکپی احکام مربوط به پرونده آقای جاوید صادق عابدین و خانم مریم مسگر زاده موضوع شکایت آقای محمد علی مسگر زاده پدر مریم مسگرزاده ادعا نموده که در موارد مشابه آراء مختلف صادر شده و تقاضای طرح در هیئت عمومی دیوان عالی کشور جهت وحدت رویه قضایی کرده است که خلاصه جریان پرونده های یاد شده معروض می گردد :

۱- آقای مسلم کلهرودی به شرح پرونده ۵۸/۲۰ شعبه اول دادگاه مدنی خاص به طرفیت آقای عباس حبیبی به خواسته فسخ عقدنامه دادخواستی تقدیم داشته است و توضیح داده که خوانده دخترش مهناز قاضی کلهرودی ۱۷ ساله را اغفال و بدون کسب اجازه از پدر با او ازدواج نموده و دلائلی نیز به شرح محتویات پرونده ارائه نموده و دادگاه پس از تشکیل جلسه و رسیدگی به اظهارات طرفین و تجدید جلسه چنین رأی داده است :

رأی – بالاخره از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش بدون رضایت وی ازدواج کرده و اغفال شده است باید توجه داشت اولاً – که موجبات فسخ عقدنامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچیک از آنها نمی باشد و اینکه مراجع عالیقدر رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند اولاً شرط صحت عقد نمی باشد بلکه شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد که احترام دختر به پدر محفوظ بماند . ثانیاً – هیچیک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند ازدواج مجدد دختری را که بدون اجازه پدرش با مردی که دلخواهش بوده عقد شده رشیده هم باشد پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی دانند یعنی ازدواج اول را باطل شده اعلام نمی کنند لذا قضیه بی سوادی و یا فقر و یا امراضی که علاج آنها امکان داشته باشد موجب ابطال عقد نمی باشد و مسئله کفو بودن از نظر شخصیت مالی و سواد مطرح نیست بلکه جنبه معنوی دارد زیرا همین بودن داماد برای مدتی چند در منزل و آشنایی دختر با پسر روی عواطف و احساس عشق و علاقه ای که در این مدت طرفین با هم علاقمند می گردند و مرتب یکدیگر را در منزل می دیدند ناخودآگاه و آنی پیدا نشده بلکه به مرور این علاقه و محبت در طرفین پیدا شده به نحوی که وقتی زیاد می شود دیگر مخالفت پدر را نمی توانند تحمل کنند و از خانه و یا از راه مدرسه طبق قرار قبلی فرارمی کنند اگر این علاقه و عشق در آنان به تدریج به وجود نیامده بود به این سادگی محبت و علاقه پدری را دست کم نمی گرفتند و اگر ادعای خواهان که پس از اغفال و آمیزش با دختر در مدت ۲۳ روز سپس اقدام به ثبت ازدواج و صیغه عقد کرده باشند دیگر به طور کلی این ازدواج رضایت پدر را لازم ندارد چرا که با تجاوز به دختر قبل از ازدواج ، دیگر دوشیزه بودن معنی ندارد و چون هنگام ازدواج دوشیزه نمی باشد لذا اجازه پدر لازم ندارد و خواهان بیشتر به جنبه های عاطفی و رسومات غیرمنطقی متوسل شده که هیچیک از آنان از قبیل موقعیت های اجتماعی و غیره موجب ابطال عقد نمی باشد بخصوص در این برهه از زمان که جوانان به طور کلی از زیر بار قیودات دست و پا گیر و رسومات دوران گذشته می خواهند شانه خالی کنند و در زمان انقلاب به اینگونه تمایلات بی معنا که فقط جنبه های قومی و قبیلگی دارد توجه نمی کنند و در واقع به حقیقت زندگی توجه دارند بنابراین ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید که مدت ها یکدیگر را درک کرده اند و اخلاق و رفتار یکدیگر را مدتها در یک خانه ملاحظه نموده اند و با هم تفاهم پیدا کرده اند به نحوی که این علاقه را در خودشان چنان اشباع می بینند که از مخالفت پدر هم چشم می پوشند نمی توان گفت باطل باشد بلکه ازدواج آنان صحیح است و اینکه اداره ثبت سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است جرمش خلاف دستورات اداری است به عنوان اینکه به بخشنامه ها توجه نشده است لذا ثبت ازدواج را نیز باطل اعلام نمی تواند بنماید و فقط تخلف اداری دانسته است و اینکه دختر را متهم به عدم عقل سلیم دانسته به دلیلی که ذکر شده با توجه به مطالب یاد شده فقط صرف ادعاست بنابراین صحت اجرأی صیغه ازدواج و صحت ثبت آن مورد تأیید دادگاه می باشد و چون این رأی بدون حضور طرفین صادر شده است ظرف ده روز از تاریخ رؤیت قابل تجدید نظر است و ضمناً استناد قضات به مواد ۱۰۴۲ و ۱۰۴۱ و غیره دلائلی شرعی ندارد و از نظر شرع مطرود است .

۲- سپس آقای مسلم قاضی کلهرودی به شرح پرونده ت /۳۴-۵۹ به طرفیت آقای عباس حبیبی کلهرودی دادخواست تجدید نظر از حکم شماره ۴۳۲- ۵۹/۳/۱۲ شعبه مذکور را نموده و شعبه اول دادگاه تجدید نظر مدنی خاص به شرح دادنامه ۲۲-۵۹/۶/۳ چنین رأی داده است :

رأی – چون ازدواج دختر باکره و اذن و اجازه پدر طبق نظر فقهای عظام شرط می باشد و بعضی از آنها هم عقد را بدون اجازه باطل می دانند و صحیح نمی دانند همانطور که فتوای صریح حضرت آیت الله العظمی نایب الامام خمینی نیز چنین است چنانچه در نامه استفتائیه پاسخ مرحمت فرموده اند و در پرونده هم موجود است که آثار صحت عقد بدون اجازه پدر مترتب نیست منتهی احوط برای پدر آن است که اجاز دهد و اگر اجازه نداد پسر و دختر بایستی از یکدیگر جدا شوند و احوط آن است که بدون طلاق از طرف پسر با مرد دیگری ازدواج ننماید بنابراین حکم صادره از شعبه اول دادگاه مدنی خاص مردود و عقد ازدواج باطل اعلام شده لیکن بر پدر زوجه و همچنین شخص زوجه رعایت احتیاط های فوق لازم است.

پس از ابطال عقد نکاح به شرح مذکور و برگشت دختر به خانه پدرش و تقدیم دادخواست دیگر از ناحیه دختر به دادگاه درخواست استرداد طفل شیرخوارش مجدداً دختر و پسر می روند و ازدواجشان را به ثبت می رسانند و در اصفهان به زندگی خود ادامه می دهند و پدر دختر مجدداً و دوباره به شرح ذیل دادخواست می دهد .

۳- آقای مسلم کلهرودی به طرفیت آقای عباس حبیبی کلهرودی به شرح پرونده ۵۹/۹/۶۲۴ دادخواستی به خواسته ابطال سند ازدواج دوم دخترش با خوانده تقدیم دادگاه مدنی خاص نموده که به شعبه نهم ارجاع گردیده و شعبه مذکور پس از رسیدگی و تشکیل جلسه و استماع اظهارات طرفین و دختر خواهان به شرح ذیل مبادرت به صدور رأی نموده است :

( دادنامه ۹/۲۷۹- ۱۳۵۹/۱۱/۲۸)

رأی دادگاه – نظر به اینکه دعاوی آقای مسلم قاضی کلهرودی در این پرونده و لایحه های تقدیمی از سوی ایشان عاری از دلیل است و ازدواج آقای عباس حبیبی کلهرودی با خانم مهناز قاضی کلهرودی که پس از ابطال عقد مجدداً صورت گرفته از نظر این دادگاه بلااشکال است اگرچه شرط بوده ولی در مورد عقد دختر باکره است و مورد پرونده در این ازدواج بیوه بوده و بلااشکال است اگرچه پدر ناراضی است.

۴- به شرح پرونده کلاسه ت / ۲۵۴-۵۹ شعبه اول دادگاه تجدید نظر مدنی خاص تهران آقای مسلم کلهرودی از رأی شعبه مدنی خاص درخواست تجدید نظر نموده و به موجب رأی شماره ۳۳ مورخ ۶۰/۲/۳ به شرح ذیل اظهار نظر شده است:

رأی دادگاه – با توجه به مندرجات محتویات پرونده و لوایح تقدیمی به وسیله خواهان اکثر مطالب ادعایی و دلائل خواهان مربوط به پرونده ازدواج قبلی است که ابطال گردیده و ارتباط چندانی با پرونده مطروحه ندارد و نمی توان ازدواج دوم را باطل دانست زیرا به نظر اکثر فقها اجازه ولی دختر در ازدواج مشروط به باکره بوده دختر است واگر ازاله بکارت به زنا یا شبهه شود چنانکه مورد از مصادیق شبهه است زیرا هردو زوجین مقر و معترف می باشند که احتمال بطلان ازدواج خود را نمی دادیم که در این مورد بحثی است بین فقها که آیا این مورد هم ملحق به باکره است یا خیر که اکثر فقها آن را ملحق به باکره نمی دانند و امام خمینی فرموده اند بعید نیست که ملحق به باکره نبوده و اجازه ولی شرط نباشد و بعضی دیگر فرموده اند وجهی برای الحاق به باکره نیست و تبادر ادعا شده وجهی ندارد (کتاب عروه الوثقی فصل اولیاء عقد – مسئله شماره ۲) بنابراین وجهی وجیه برای ابطال ازدواج ثانوی نبوده و حکم صادره مورد تأیید است . و اما در دعوی دیگر که خواهان آن آقای محمد علی مسگر زاده و خواندگان آن آقای جاوید صادق عابدین و مریم مسگر زاده می باشد دادگاهها به شرح ذیل اقدام به اصدار حکم نموده اند .

۵- آقای محمد علی مسگر زاده به طرفیت آقای جاوید صادق عابدین ودخترش خانم مریم مسگرزاده به خواسته ابطال نکاح مبادرت به تقدیم دادخواست نموده که به شعبه اول دادگاه مدنی خاص ارجاع و چنین توضیح داده است که دختر صغیر او مریم توسط آقای جاوید صادق و پدرش ربوده می شود و به کرج برده شده و در دفترخانه رسمی ۵۵ گوهردشت خلاف شرع و قانون و عرف و بدون اجازه او دخترش را به عقد جاوید درآورده اند و تقاضای ابطال عقد مزبور را دارد که دادگاه پس از رسیدگی به شرح آتی رأی داده است.

رأی دادگاه – در خصوص دادخواست آقای محمد علی مسگر زاده به طرفیت آقای جاوید صادق عابدین دائر به ابطال عقد فیمابین دختر او مریم و جاوید صادق عابدین و اینکه مدعی است دخترش متولد ۴۳/۴/۲۵ و کمتر از ۱۸ سال در زمان وقوع عقد و حال بوده آقای جاوید با کمک پدرش دختر را اغفال و به کرج برده و برخلاف فتوای آیات عظام خصوصاً حضرت امام خمینی و صراحت ماده ۱۰۴۲ قانون مدنی که عقد دختر کمتر از ۱۸ سال فقط بستگی به اذن پدر و حتی احتیاجی به اخطار نیز در این مورد ندارد و بدون اطلاع دادن به عقد خود درآورده است و با توجه به دلائل اقامه شده از طرف خواهان و ملاحظه شناسنامه مریم مسگرزاده که فتوکپی آن پیوست پرونده است و متولد ۴۳/۴/۲۵ می باشد و در زمان وقوع عقد کمتر از ۱۸ سال تمام داشته و قانوناً عقد دختر کمتر از ۱۸ سال با عنایت به ماده ۱۰۴۲ قانون مدنی که مقتبس از قانون شرع است فقط به اذن پدر بستگی داشته و حتی نیازی به اخطار به پدر دختر در این مورد نبوده و به فرض لزوم اخطار اصولاً همانطور که مریم و جاوید صادق عابدینی معترفند روز ۶۰/۱۲/۲۲ دختر از تهران از خانه پدرو مدرسه رفته و روز ۶۰/۱۲/۲۴ عقد آنان آنهم در کرج وقوع یافته یعنی در ظرف کمتر از دو روز و بنابراین امکان اخطار به پدر نمی رود و قانوناً و شرعاً بایستی فاصله ۱۵ روز باشد و به همین جهت در بازرسی که توسط اداره ثبت کرج از دفتر ۵۵ راجع به موضوع مانحن فیه به عمل آمده صریحاً اداره ثبت اعلام داشته صاحب دفتر ۵۵ در مورد وقوع عقد بین مریم و جاوید صادق عابدین مرتکب تخلف شده و خلاف قانون رفتار کرده است و استدلال و عذر صاحب دفتر ۵۵ و استناد وی به فتوای حضرت امام در مسئله ۲۳۷۷ توضیح المسائل صحیح نبوده زیرا نظر امام غیر از آن است که صاحب دفتر اظهار می دارد و حضرت امام خمینی می فرمایند که اگر پدر و یا جد پدری غائب باشند به طوری که نشود از آنان اذن گرفت و لذا در فاصله کمتر از ۲ روز از کجا غیبت پدر برای صاحب دفتر احراز شده است و اینکه آقای جاوید صادق عابدین اظهار می دارد خود را هم کفو دختر می داند اولا- تشخیص کفو شرعی و عرفی همانطور که حضرت امام خمینی فتوا داده اند و پیوست پرونده می باشد به عهده پدر دختر است نه پسر و دختر که می خواهند ازدواج کنند ثانیاً – به فرض که پدر به واسطه عذر بی جهت اذن برای ازدواج ندهد پسر و دختر بایستی به دادگاه مراجعه و حاکم شرع پس از رسیدگی نظر خود را در مورد اینکه پسر و دختر هم کفو هستند اعلام و سپس براساس نظر دادگاه عمل شود و عمل دختر و پسر قبل ازاخذ نظر دادگاه بوده که رعایت اصول شرعی و قانونی در صحت ازدواج به عمل نیامده است و فتوای حضرت امام خمینی و مسئله ۲۳۷۷ حضرت امام در توضیح المسائل و ماده ۱۰۴۲ و حتی ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی (که مربوط به دختری است که از ۱۸ سال تمام بیشتر دارد) مؤید این امر می باشد و بالاخره نظر به اینکه قوام و دوام یک ازدواج براساس مصیبت و دوستی طرفین و خانواده خصوصاً پدر و مادر طرفین بوده و ادامه زندگی زناشویی جاوید و مریم که پدرانشان همان طور که شخص خواهان و خواندگان اظهار می دارند و فتوکپی پرونده ارسالی بازپرسی حکایت دارد سالهاست که اختلاف داشته و این ازدواج با وضعی که مذکور افتاد اختلاف را بیشتر دامن خواهد زد و از طرفی پدری که با هزار خون دل دختری را بزرگ کرده مسلماً بایستی این حق را داشته باشد که در انتخاب داماد و سرنوشت دخترش دخالت نماید و بهتر از هرکس در صلاح اندیشی صاحب نظر است مخصوصاً که پسر بی کار و بدون اذن پدر با وضعی نامعقول و خلاف شرع دختر را از مدرسه و خانه از تهران به کرج برده و به عقد خود در می آورد و به همین علت است که آیات عظام و حقوق دانان اذن پدر را لازم دانسته علیهذا نظر به مراتب یاد شده و اینکه پسر و دختر مزبور دفاعی که محکمه را قانع نماید و قناعت وجدانی ایجاد نماید نکرده و اینکه پسر ( آقای جاوید صادق ) می گوید من که نمی دانستم ، بایستی صاحب محضر به من می گفت، صحیح نبوده زیرا جهل به قانون رفع تکلیف نمی کند و ادعای دختر مبنی بر اینکه صبح ۶۰/۱۲/۲۲ مدرسه نرفته و ساعت ده تلفن به جاوید زده و سپس نزد خانواده جاوید رفته و با توجه به گواهی شماره ۲۰۸۱ مورخ ۶۱/۴/۵ دبیرستان که ادعای مریم را تأیید نکرده است به نظر می رسد همانطور که پدر دختر مدعی است مشارالیها را اغفال نموده باشند بنابراین جاوید و مریم به یکدیگر محرم نبوده و زن وشوهر نمی باشند و عقدشان خلاف موازین شرع و عرف وقوع یافته و بنابراین حکم بطلان آن صادر می گردد و رأی صادره قطعی و لازم الاجرا است .

۶- سپس آقای محمد علی مسگر زاده به طرفیت آقای جاوید صادق عابدین و مریم مسگرزاده به خواسته فسخ و ابطال عقد دوم به شماره ۴۳۰۳ مورخه ۶۱/۵/۱۱ دادخواستی به دادگاه مدنی خاص تقدیم و به شعبه اول ارجاع و چنین توضیح داده است که قبلاً به موجب پرونده کلاسه ۱/۶۰/۱۶۵ به طرفیت خواندگان به ابطال سند ازدواج عرض حال تقدیم که منتهی به صدور حکم بر ابطال عقد گردیده ولی مع الوصف آقای جاوید به دفترخانه اطراف ورامین مراجعه و بدون اذن او دخترش را عقد و به زندگی ادامه می دهند که دادگاه به شرح ذیل اتخاذ تصمیم نموده است (دادنامه ۹۴۶- ۶۱/۶/۲۷)

رأی دادگاه – در خصوص دادخواست آقای محمد علی مسگرزاده به طرفیت جاوید صادق عابدین و مریم مسگر زاده دائر به فسخ و ابطال عقد دوم به شماره ۴۳۰۳ مورخ ۱۱/۵/۶۱ و اینکه مدعی است قبلاً به شرح پرونده کلاسه ۱/۶۱/۱۶۵ به طرفیت خواندگان و پدر جاوید تظلم شده و به عرض رسانده بود که دخترش مریم را فریب داده و به ازدواج جاوید درآورده اند که به موجب دادنامه شماره ۶۶۵-۶۱/۴/۲۴ عقد آنان باطل و دادنامه قطعی و اجراء گردیده ولی متأسفانه آقای جاوید صادق با کمک پدرش و با گرفتن وکیل دادگاه و قوانین شرع و عرف را ملعبه و بازیچه امیال خود قرار داده و به طور صوری طلاق جاری و سپس مریم و جاوید به عقد یکدیگر بدون اجازه درآمده اند که با توجه به گواهی قاطع و صریح آقای محمد ولی تقوایی صاحب دفتر ازدواج ۹ ورامین در مورخه ۱۳۶۱/۵/۲۵ دایر بر اینکه مریم و جاوید به اتفاق چند نفر به محضر او مراجعه و هیچ اشاره به اینکه عقد قبلی آنها به وسیله دادگاه باطل شده ننموده اند و فقط اظهار داشته اند از هم جدا شده اند و می خواهند رجوع کنند و حال که از وضع پرونده مطلع شده می بیند حق با پدر دختر است و اینکه در شرح طلاق مریم و جاوید در مورخه ۶۱/۵/۶ قید شده به واسطه کراهت شدید زوجه ازدواج و با وجود نصایح فراوان که مؤثر واقع نشده طلاق با بذل مهر واقع و به فاصله کمی رجوع واقع و این خود نشانه صوری بودن طلاق فقط به شرحی که گذشت صوری داده شده است یعنی در واقع ثبت طلاق بوده و چون مریم و جاوید قصد طلاق و اجرأی صیغه مسلماً نداشتند بنابراین شرعاً طلاقی واقع نشده است تا ازدواج بعدی جاوید و مریم مورد بررسی قرار گیرد و در حقیقت ازدواج دومی وجود نداشته بلکه در معنا همان ازدواج اولیه بوده که حکم ابطال آن داده شده است و از طرفی نظر حضرت آیت الله منتظری در قضیه مانحن فیه همین است چون همانطور که اشاره فرموده اند فتوکپی نظریه شان توسط جاوید و پدرش ارائه شده زوال بکارت بعد از عقد کذایی یعنی عقد اول که باطل شده به موجب صحت عقد دومی (که این عقد دوم با تشکیل خواندگان و پدر جاوید و احیاناً وکیل آنها ایجاد شده) نمی شود و از اینها گذشته حضرت امام درآنجا که می فرمایند عدم بکارتی که موجب رفع اذن ولی در عقد گردد منظورشان این است که آن بکارتی که به وسیله عقد صحیح از بین رفته باشد شامل می شود نه هر دخول و ازاله بکارتی و از هر طرفی همانطور که خواهان در دادخواست متذکر گردیده اگر اذن پدر در ازدواج دختر مؤثر نبود پس منظور از فتاوی آیات عظام و قانون شرع و عرف برچه اساس بوده و اگر روی اساس شرع و عرف عقدی باطل شود و به صرف یک طلاق صوری و عقد بعدی برهمان مبنای طلاق صوری و بدون اذن پدر واقع گردد پس حکم اولیه ابطال عقد چه ضمانت اجرأیی دارد و فلسفه فتوای امام و سایر آیات عظام و قوانین شرع و عرف برای چه بوده است و حکمی هم که بر همین زمینه صادر می گردد چه معنی داشته است بنابراین درخواست و دادخواست آقای محمدعلی مسگرزاده پدر دختر (مریم) همانطور که قبلاً دستور داده شده با توجه به ابطال عقد اولیه مجدداً صحیح به نظر می رسد و حکم به ابطال عقد دوم نیز داده می شود و رأی صادره به شرحی که گذشت، قطعی است.

نظریه – همانطور که ملاحظه می فرمایید بین آراء صادره از ناحیه شعبه نهم دادگاه مدنی خاص در پرونده ۵۹/۵-۶۲۴ مورخ ۵۹/۱۱/۲۸ موضوع دادنامه ۹/۲۷۹  و دادنامه شماره ۳۳-۶۰/۲/۲ پرونده ت – ۲۵۴-۵۹ از شعبه اول تجدید نظر مدنی از یک طرف و رأی صادره از ناحیه شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران به شماره دادنامه ۹۴۶-۶۱/۶/۲۷ که قطعی اعلام گردیده از طرف دیگر از نظر استنباط از قوانین شرعی و قانونی و عرفی در موارد مشابه تهافت و اختلاف موجود است لذا به استناد ماده ۳ قانون اضافه شده به قاون آئین دادرسی کیفری مصوب یکم مرداد ماه ۱۳۳۷ تقاضای طرح در هیئت عمومی دیوان عالی کشور جهت اتخاذ تصمیم مقتضی می نماید.

حسن فاخری – معاون اول دادستان کل کشور

به تاریخ روز چهار شنبه ۱۳۶۳/۱/۲۹ جلسه هیئت عمومی دیوان عالی کشور به ریاست حضرت آیت الله سید عبدالکریم موسوی اردبیلی ریاست دیوان عالی کشور و با حضور جناب آقای سید بابا صفوی نماینده دادستان کل کشور و جنابان آقایان رؤسا و مستشاران اعضاء معاون شعب کیفری و حقوقی دیوان عالی کشور به شرح ذیل تشکیل گردید.

پس از طرح موضوع و قرائت گزارش و بررسی اوراق پرونده و استماع عقیده جناب آقای سید بابا صفوی نماینده جناب دادستان کل کشور مبنی بر « حسب نظر جناب دادستان کل کشور که قرائت و ضمیمه پرونده گردیده » رأی شعبه نهم ، موضوع دادنامه ۹/۲۷۹ مورخ ۱۳۵۹/۱۱/۲۸ مبنی بر صحت عقد ازدواج دوم درست و خالی از اشکال است » که عین نظریه حضرت آیت الله صانعی دادستان کل کشور نیز بدین شرح می باشد «به نظر می رسد که رأی شعبه نهم مدنی خاص موضوع دادنامه شماره ۹/۲۷۹ مورخ ۱۳۵۹/۱۱/۲۸ مبنی بر صحت عقد ازدواج دوم درست و خالی از اشکال باشد، چون مضافاً بر اینکه مسئله ولایت پدر در ازدواج باکره مورد اختلاف بین فقها است تاجایی که مرحوم سید در عروه الوثقی مسئله ۱ از فضل اولیاء عقد ۵ قول نقل می نماید و آن قدر مسئله پیچیده می باشد که مرحوم سید با آن فقاهت و صراحت در فتوا با احتیاط می گذرد و امام امت هم در تحریر الوسیله مسئله ۲ همان فصل ۴ نقل قول می کند و باز با احتیاط در مسئله می گذرد و با این وضع چگونه می توان حکم به بطلان نکاح دوم داد تا جایی که دختر بتواند با غیر ازدواج نماید با بودن و مراجعه به مسئله ۲ از فصل اولیاء عقد عروه ، قضیه روشن و آشکار می گردد چون امام و غیرواحدی از محشین عروه الحاق را بعید دانسته وامام در ذیل جمله ( سید ولا یبعد الالحاق ) می فرماید ( بل لایبعد عدمه للن لایترک الاحتیاط فیه و فیه تالیه ) و جمله لایبعد ، فتوای است و احتیاط مستحب از همه گذشته دلیل مرحوم سید تبادر غیرمزوجه است از باکره که ضعف آن آشکار است و موردحکم وحدت رویه از زنا یا شبهه خارج نمی باشد چون اگر واقعاً زوج و زوجه باعلم به بطلان نکاح آمیزش نموده که زنا است و اگر خیال صحت بوده شبهه و مورد فتوای امام هردو است و اما آنچه مستند حکم شعبه اول آمده که می گوید زوال بکارت بعد از عقد کذایی یعنی عقد اول که باطل شده موجب صحت است مثل زوال با عقد صحیح ، منتها در عقد صحیح قضیه روشن است و در زنا و شبهه به طور عدم بعد ولی هر دو فتوای است و اما نقلی که از امام نموده تا آخر مطلب معلوم نمی باشد و اما آنچه بعد در مستند آمده ( لیس علی تمامیته بازید من الاعتبار والاعتبار بالاعتبار ) مشاوره نموده و اکثریت قریب به اتفاق چنین رأی داده اند .

وحدت رویه ردیف ۶۲/۶۲

رأی شماره ۱- ۱۳۶۳/۱/۲۹

رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور

بسمه تعالی

با توجه به نظر اکثر فقها و به ویژه نظر مبارک حضرت امام مدظله العالی در حاشیه عروه الوثقی و نظر حضرت آیت الله العظمی منتظری که در پرونده منعکس است و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده ۱۰۴۳ قانون مدنی عقد دوم از نظر این هیئت صحیح و ولایت پدر نسبت به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می باشد بنابراین رأی شعبه نهم مدنی خاص موضوع دادنامه شماره ۹/۲۷۹- ۵۹/۱۱/۲۸ دایر بر صحت عقد دوم طبق موازین شرعی و قانونی صادر شده و صحیح است و این رأی برای محاکم در موارد مشابه لازم الاتباع است .